A Contestação Prática Trabalhista

AO DOUTO JUIZO DA 85ª VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO – RJ

Processo nº 0055.2017.5.01.0085

COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA.,  pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº ..., estabelecida no endereço completo..., cep...,vem por meio de seu procurador (procuração em anexo, endereço profissional completo...) perante vossa Excelência, com fulcro no artigo 847 da Consolidação das Leis trabalhistas apresentar:  

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CONTESTAÇÃO

a reclamatória trabalhista que lhe move ANDERSON SILVA, já qualificado nos autos, pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:

I - DO CONTRATO DE TRABALHO

O reclamante foi admitido aos serviços da reclamada em 03/03/2015, para exercer a função de divulgador de produtos, enquadrado da regra exceptiva do artigo 62, I da CLT (trabalho externo) externo, com registro na CTPS dessa condição. Foi dispensado sem justa causa em 18/10/2018 e percebeu como última remuneração o  salário mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais), restando impugnadas todas as assertivas em contrario.

II – DO MÉRITO

A – Da alegada estabilidade. Do pedido de reintegração ou indenização substitutiva

O Reclamante alega em sua exordial que foi dispensado sem justa causa em 18/10/2018, na vigência da garantia provisória de emprego prevista no artigo 55 da Lei 5.764/71, já que ocupava o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da reclamada.

Todavia, tal pleito não merece guarida.

Cumpre a essa Reclamada destacar que conforme preconiza a OJ 253 da SDI- I TST , o cargo de diretor suplente não é beneficiário da estabilidade provisória, vejamos: 

OJ-SDI1-253 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. COOPERATIVA. LEI Nº 5.764/71. CONSELHO FISCAL. SUPLENTE. NÃO ASSEGURADA (inserida em 13.03.2002)

O art. 55 da Lei nº 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.

Diante do exposto, conforme restou demonstrado que o Reclamante não possuía estabilidade, não há que se falar em reintegração nem tampouco em indenização substitutiva, devendo os pleitos ser julgados improcedentes.  

B – Da jornada de trabalho. Aplicabilidade do inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho

O Reclamante pretende o pagamento de 2 (duas) horas extras e reflexos nas demais verbas salariais, sob a alegação de que não recebeu corretamente pelo labor prestado em sobrejornada

Inicialmente cumpre a Reclamada esclarecer que o Reclamante realizava jornada exclusivamente externa, sem horário fixo de trabalho, estando suas atividades enquadradas na regra exceptiva do artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho:

“Artigo 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na carteira de trabalho e previdência social e no registro de empregados;”

Acrescenta-se que consta expressa a sujeição à jornada externa na CTPS do Reclamante, conforme o mesmo alega em sua petição inicial.

Dessa forma, como não havia a possibilidade de controle de jornada pela Reclamada, não há que se falar em horas extras.

Nesse sentido, os pedidos de integração das alegadas horas extras em FGTS e indenização de 40%, aviso prévio, férias integrais e proporcionais, 13º salários integrais e proporcionais e repouso semanal remunerado, também deverão ser julgados improcedentes, uma vez que, por princípio de Direito, o acessório segue o destino do pedido principal

Diante do exposto, improcede o pedido de horas extras e os reflexos pretendidos.

C – Das férias em dobro

O Reclamante requer o pagamento em dobro das férias referentes ao período aquisitivo de 2016/2017, acrescidas do terço constitucional, nos termos do artigo 137 da CLT.

Todavia, deve ser observado por este douto juízo que o Reclamante esteve afastado entre os anos de 2016/2017, por 07 (sete) meses, com percepção de auxílio-doença conforme confessado pelo próprio Reclamante.

Ora Excelência, o inciso IV do artigo 133 da CLT é cristalino ao dispor que não terá direito a férias o empregado que no curso do período aquisitivo tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses. In verbis:  

Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. (Incluído pelo Decreto-lei nº 1.535, de 13.4.1977)

Dessa forma, tal pleito deverá ser julgado improcedente.

D – Das diferenças salariais. Da equiparação salarial

Requer ainda, o Reclamante que a Reclamada seja condenada a pagar diferenças salarial em razão de equiparação salarial posto que foi contratado em razão da morte do Sr. Wanderley Cardoso, para exercício de função idêntica, na mesma localidade, mas com salário inferior em R$ 1.000,00 (um mil reais) ao que era percebido pelo paradigma, em ofensa ao artigo 461, caput, da CLT. 

Todavia, perceba-se que o Reclamante fora contratado em razão da morte do antigo funcionário o que não dá o direito de perceber igual remuneração. Nesse sentido é a sumula 159, II TST:

Súmula nº 159 do TST

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

(...)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)