A DIMENSÃO ARGUMENTATIVA

A DIMENSÃO ARGUMENTATIVA DE CHAIM PERELMAN E HANS KELSEN E O CARATER ARGUMENTATIVO DA PRÁXIS JURÍDICA COMTEMPORÂNEA

Janaína Ribas Côrtes^[1]

Paulo Jair Pereira Gonçalves^[2]

Vanessa Steigleder Neubauer^[3]

Resumo:

Explanação acerca do neopositivismo de Hans Kelsen e do raciocínio jurídico e a argumentação de Chaïm Perelman como busca por decisões judiciais mais justas e maior aproximação do direito com a realidade.  Conclui-se pela constatação de que através da argumentação é possível a elaboração de um raciocínio jurídico mais democrático que possa, enfim, promover a aplicação equitativa do Direito.

Palavras-Chave: Positivismo. Justiça. Raciocínio Jurídico. Argumentação.  

Considerações iniciais

A discussão entre o juspositivismo e jusnaturalismo continua sendo um assunto muito debatido entre os teóricos do direito, de um lado, os jusnaturalistas defendendo que cada norma deve aplicada ao caso concreto, pois todo o ser humano tem um direito natural, pertencente a todos, para que se possa alcançar a justiça. Já os jus positivistas acreditam que apenas a lei que está escrita poderá ser utilizada e de forma literal, uma vez que a lei sozinha tem o poder de resolução. Para Perelman (PERELMAN, p. 386) “A antítese ‘Direito positivo – direito natural’ opõe o respeito à lei ao respeito à justiça concebida de outro modo do que a de conformidade à lei.” Na modernidade não se cogitava a possibilidade de que a lei poderia ser aplicada de outra forma, porém para Aristóteles (PERELMAN, p. 386) a lei estabelece um padrão universal, mas quando algo foge este padrão é plausível a idéia de adotar uma medida mais adaptável e equitativa, pois se possível, o legislador sempre mudaria a lei de última hora para adaptar ao caso concreto, sem tornar-se arbitrário.

Neste trabalho estudaremos sobre o positivismo de Hans Kelsen e a argumentação e a raciocínio jurídico, de Chaim Perelman. A Teoria Pura do Direito, tal como, a Teoria da Argumentação são fundamentais para o estudo das Ciências Jurídicas. O primeiro fruto de Hans Kelsen, trouxe o conceito de Ciência Jurídica independente e 'Pura'. A segunda, cujo escritor, Chaim Perelman, retrata a importância de o jurista apresentar argumentos lógicos e coerentes nos debates jurídicos levando em consideração os juízos de valores. 

Primeiramente não podemos de deixar claro que, Hans Kelsen, jurista judaico nascido em 1881, cujo livro Teoria Pura do Direito, escrito em 1934 será objeto de análise no atual texto, faz parte do movimento positivista, por isso traz o Direito como uma matéria independente, não sofrendo, portanto, influência de outras Ciências Sociais. Por isso, o conceito de Direito e Justiça não podem se confundir. O conceito de Justiça está condensado nos valores de quem a invocar, portanto, flexível, enquanto o Direito é algo rígido e deverá ser aplicado ao caso concreto. Kelsen considera a justiça uma característica possível, porém não necessária, de uma ordem social.

Já o pensamento jurídico-filosófico desenvolvido pelo polonês Chaïm Perelman tornou-se reconhecido e aclamado em todos os sistemas judiciários do mundo graças ao seu caráter democrático e social, o qual também lhe fez encontrar âmbito de atuação em diversas ciências sociais que pouca relação guardam com o Direito. Sua teoria da argumentação, ao inspirar-se na retórica de Aristóteles, resgatou o sentido original do termo dialética e possibilitou a inserção da democracia na própria efetivação da justiça, demovendo todos os obstáculos à tolerância racional que se faz necessária à convivência harmoniosa entre os vários pensamentos jurídicos, com fundamentação filosófica, que se contrapõem no Direito.

Ao desenvolver seus estudos, Perelman cuidou em demonstrar, filosoficamente, que o Direito não se limitava à lei, e que a função do julgador, por sua vez, não se limitava ao papel de dizer a lei (boca da lei), concepções propostas pelo silogismo positivista que imperava nos diversos sistemas judiciários desde a Revolução Francesa de 1889, o qual foi amplamente analisado e questionado por ele.  Os fatores históricos e políticos registrados no continente europeu, durante a década de 1940 (2ª Guerra Mundial) forneceram importante contribuição para a elaboração da nova metodologia (raciocínio) que propôs aplicá-la à lógica jurídica.

Nosso objetivo consiste em realizar as reflexões que objetivam responder aos seguintes questionamentos: É possível a aplicação equitativa do Direito de forma positivista sem a efetivação da justiça, da moral e da ética? Em que circunstâncias? A teoria de Chaim Perelman vai de encontro com o que a sociedade busca como justiça?

Com o presente estudo, esperamos contribuir efetivamente para o aprofundamento desta reflexão enquanto aspirantes de operadores do Direito, junto à sociedade.

1. O dualismo existente entre “A Teoria Pura do Direito” de Hans Kelsen e os conceitos de Chaïm Perelman

O Positivismo jurídico diante das muitas críticas sofridas no final do século XIX chega ao século XX quase que descaracterizado, sendo essa a grande razão motivadora para Hans Kelsen tentar purificar o objeto da ciência do Direito de tudo aquilo que a ela fosse considerado estranho, pois, segundo esse autor, uma “... das tarefas mais importantes de uma teoria geral do Direito seria determinar a realidade específica do seu objeto” (KELSEN, p. 1).

Em sua notável obra "Teoria Pura do Direito", Hans Kelsen tenta construir uma ciência do direito livre de toda interferência de considerações não jurídicas e ideológicas provocando uma das maiores controvérsias entre os teóricos do direito na última metade do século passado. O princípio metodológico fundamental da sua obra Teoria Pura do Direito é libertar a ciência jurídica de todos os elementos que não lhe são próprios. Sua teoria, então, se baseia no positivismo.

Neste sentido, discorre o autor:

“Quando a si própria se designa como “Pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos.” (KELSEN, 1999 pág. 1).

De acordo com essa visão, uma norma que não seja justa não é considerada como Direito, já que as normas devem corresponder a valores morais. Já para uma mais fraca, tal norma pode até ser Direito, porém, não deve ser respeitada, frise-se, tanto pelos aplicadores dessa norma, quanto para aqueles que irão suportá-la.