A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA UTILIZAÇÃO DO PROCESSO SELETIVO

A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA UTILIZAÇÃO DO PROCESSO SELETIVO

SANTOS, Alessandra Kelly Guimarães dos^[1]

BALBINO, Natalia dos Santos^[2]

AVILA, Hugo Leonardo Ribeiro3

RANGEL, Tauã Lima Verdan4

INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa conceituar a discricionariedade na utilização do processo seletivo, tendo em vista que Constituição da República constituiu como princípio norteador a investidura em função e ocupação públicos a precedente admissão em concurso público, seguindo as nomeações para os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração art. 37, inciso II, da CRFB. (MOSQUEIRA, Bruno Alves, 2014).

MATERIAL E MÉTODOS

O método utilizado para a elaboração deste trabalho foi revisão bibliográfica com base em leituras de doutrinas, artigos científicos e alguns sites selecionados da internet que discorriam sobre o tema abordado. Dada sua característica, por evidente que aqui não se pretende, de forma alguma, esgotar a matéria, ao contrário, tem um escopo meramente perfunctório.

DESENVOLVIMENTO

          No Poder Discricionário, o administrador também está sob as ordens da lei, porém, há momentos em que o próprio texto legal dita margem de opção ao administrador, e este tem o dever de identificar, diante do caso concreto, a solução mais adequada. Com isso, entende que o texto legal confere ao agente poder de escolha, para atuar com liberdade, exercitando o juízo de conveniência e oportunidade, dentro dos parâmetros posto em lei, na busca pelo interesse público. Maria Sylvia Zanella di Pietro “define que a atuação é discricionária, quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito”. (CARVALHO, 2017, p.122)

          Discricionariedade é uma certa competência que o legislador atribui à Administração Pública, dando ao agente pública liberdade para atuar diante de certas situações, sem a estrita observância da lei. Tal poder “não exerce acima ou além da lei, senão como toda e qualquer atividade executória com sujeição a ela”, podendo assim, encolher a opção mais apropriada para defender o interesse público. Desde que submetam a restrição dos limites estipulados pela lei, a atuação será licita. O Legislador não define no plano de norma um único padrão de comportamento, mas delega ao responsável a competência de avaliar a melhor maneira para agir diante das peculiaridades da situação, buscando soluções mais oportuna e conveniente ao interesse público. (MAZZA, 2016, s.p.)

          Para a doutrina há algumas justificativas da discricionariedade, que apontam porque a existência de competências discricionárias. Celson Antônio Bandeira de Mello comenta algumas explicações apresentadas pelos administrativistas: a) intenção deliberada do legislador:  para alguns autores, é uma técnica utilizada pelo legislador para passa ao administrador público o direito de escolher a solução que melhor atender a finalidade da norma; b)impossibilidade material de regras todas as situações: Não seria possível para o legislador disciplinar corretamente a grande variedade de casos concretos relacionado ao exercício de função administrativa, sendo mais fácil conferi-las a competência viável capaz de adaptação a realidade dos fatos; c)inviabilidade jurídica da supressão da discricionariedade: no regime da Tripartição de Poderes , o legislador está proibido de acabar no plano da norma a disciplina de todas as situações concretas relevantes aos assuntos administrativos, conforme isso implicara o esvaziamento das funções do Poder Executivo e o corte de sua independência funcional. (MAZZA, 2016, s.p.)

          Essa é considerada o fundamento mais importante da discricionariedade para Celson Antônio Bandeira de Mello, é chamada de impossibilidade logica de supressão da discricionariedade: consiste na impossibilidade logica do legislador excluir competência discricionária, isso se dá com base na margem de liberdade desse instituto, empregado na falta de rigor e na indeterminação dos conceitos empregados pela lei para definir competências. Quando o legislador delega uma competência, ou seja, permite que outra pessoa o faça, tem a obrigação de fazê-los por meio de dispositivos legais. Para que fique claro, um exemplo “quando a lei afirma que a Administração deve proibir o uso de “trajes indecentes” em certos ambientes, a indeterminação inerente ao conceito de traje indecente abre margem de liberdade para o agente público avaliar em quais casos a proibição deve ser aplicada”. A impossibilidade logica de supressão da discricionariedade demostra que é inevitável a existência de competências discricionárias, sendo para o legislador muito difícil impedir o surgimento da margem de liberdade, caracterizada da autorização legal de atribuições administrativas. (MAZZA, 2016, s.p.)

          Em certas situações, o ato de escolha não é colocado expressamente na lei, mas o dispositivo legal, ao determina a atividade do agente público, se vale de conceitos jurídicos vagos ou indeterminados, a fim de conferir ao administrador margem de escolha. Com isso, a lei não é tão objetiva e o administrador deverá se valer de cargos valorativos, na sua atuação. Quando uma norma de polícia, por exemplo propõe que a administração tem a responsabilidade de dissolver passeata quando ocorra tumulto. Nessa situação proposta a palavra tumulto é considerada um “conceito indeterminado, a compreensão é feita com base no juízo de conveniência e oportunidade do agente público que deve, em cada caso concreto, analisar a incidência ou não da norma legal”. Nesse sentido a doutrina majoritária aponta que não há discricionariedade, mas mera interpretação quando a redação legal é ultrapassada ou insatisfatória, o administrador deve-se valer da hermenêutica legal para eliminar os erros e interpretar a vontade legal. (CARVALHO, 2017, p.123)

          O texto legal limitar a atuação discricionária, cabe dizer que a discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade, pois ela atua fora dos limites da lei, por isso a discricionariedade não é um poder absoluto e intocável, tem que cumprir a finalidade de uma administração transparente e eficiente. E também não é conferido ao agente público uma ilimitada margem de escolha ligada a atuação do Estado. A discricionariedade pode ser concretizada no momento do ato praticado ou no memento em que administração decide revoga-lo, utilizando os critérios de convivência de oportunidade dentro dos limites da legislação que se aplica aquela conduta própria. (CARVALHO, 2017, p.123)