A Descriminalização do Consumo de Drogas Sob a Perspectiva do STF

Questão 1 – Acerca do delito de porte para consumo de drogas, o STF vem examinando, mediante o julgamento do RE 635659, a hipótese de descriminalização matéria. Aponte, fumdamentadamente, ao menos uma ração jurídica-penal para tal conclusão que envolva a suposta tutela do bem jurídico alegadamente protegido, face à criminalização.

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento do RE 635659 (em suma - descriminalização do porte de droga para uso pessoal), tendo em foco o pedido de vista de um dos Ministros que compõe a corte.

A razão é que, no caso concreto, um cidadão foi processado e julgado na 1ª e 2ª instância por portar quantidade pequena de droga não regulamentada pela portaria da ANVISA – drogas ilícitas.

A repercussão geral foi reconhecida, tendo em vista que se trata de assunto de interesse de boa parte da sociedade moderna brasileira.

Uma das razões jurídicas pela declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da lei 11.343/06 (lei de drogas) arroladas pelos ministros que já proferiram seus votos, como o Ministro relator Gilmar Mendes, o Ministro Roberto Barroso e o Ministro Fachin é o princípio da insignificância.

Este princípio comporta o entendimento que, embora o legislador tenha tipificado condutas no ramo do direito penal, ao aplicar somente a tipicidade em caráter formal, consubstanciaria aberrações e absurdos. Isto é, utilizar do meio mais abrupto que o Estado possui para responsabilizar/punir um indivíduo sendo que com a aplicação/intervenção de outro ramo já se faria suficiente para a proteção do bem jurídico tutelado.

Há de se mencionar que a relevância do bem que é objeto da proteção penal tem de ser patente frente, somente, à tipicidade meramente formal. Ou seja, além de a conduta do agente ser antinormativa, faz necessário observar e analisar se o fato é materialmente típico.

Isso quer dizer que, quando o legislador realiza o trabalho da redação do tipo penal, apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social.

Como no caso concreto, há infrações penais em que a sua aplicação (do princípio da Insignificância) afastará a injustiça, pois a condenação do agente, simplesmente pela adequação formal do seu comportamento a determinado tipo penal, importará em gritante aberração.

Assim, por se tratar de direito à personalidade da pessoa humana, de direito de escolha de como deseja viver, principalmente da dignidade da pessoa humana, o Supremo tem em suas mãos o poder/dever de declarar ou não a inconstitucionalidade do porte de drogas para uso próprio (o que inclina para a declaração de inconstitucionalidade do supramencionado artigo), delineando parâmetros para: a caracterização do quantum ínfimo, de quais tipos de drogas poderão se aplicar o referido princípio, se será ou não regulamentado pela ANVISA, etc. Ou seja, criar providências a fim de que não só o STF aplique, mas que seja aplicado tal entendimento no corpo Judiciário como um todo.

1ª QUESTÃO – Acerca do delito de tráfico de drogas na denominada modalidade privilegiada, aponte ao menos razão jurídica, envolvendo a natureza dos delitos hediondos, indicativa da descaracterização daquele delito equiparado aos hediondos.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado, no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de natureza hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas Corpus (HC) 118533, que foi deferido por maioria dos votos.

Entendeu também dessa mesma forma o Superior Tribunal de Justiça (STJ), alinhando-se a entendimento definido pelo Supremo Tribunal Federal, que afirmou recentemente que o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda.

A saber, tendo como conceito de crimes hediondos como “aquele considerado repugnante, bárbaro ou asqueroso”, a natureza de que tais crimes terão a repulsividade maior na ótica estatal, principalmente no momento da condenação por estes.

Afasta, à luz da exegese dos tribunais superiores, o texto do §4º do art. 33 da lei 11.343/06 a caracterização hediondez no cometimento do crime de tráfico privilegiado neste contexto. Pois STJ entende que a potencialidade do crime é de menor gravidade, tendo por envolvimento ocasional e o fato de exigir a não reincidência (primariedade).

Assim, considera-se que a equiparação a crime hediondo não alcança o delito de tráfico na hipótese de incidência da causa de diminuição em exame, disse o ministro Fachin, acrescentando que o tratamento equiparado à hediondo nos crimes de tráfico privilegiado configuraria flagrante desproporcionalidade.

Então, como razão jurídica, apresenta-se o princípio da proporcionalidade, cujo foco é extrair duas importantes vertentes, quais sejam, a proibição em excesso e a proibição de proteção deficiente.

2ª QUESTÃO – Acerca da atual lei n. 11.343/06 e do tratamento destinado ao delito de porte para consumo de drogas, descreva a opção legislativa utilizada, descrevendo as distinções entre descriminalização, despenalização e descaracterização.

De forma sucinta se segue:

1. Descriminalização: descriminalizar é decorrência da abolitio criminis, isto é, um fato que até então é considerada crime, por força de lei (tendo em vista do princípio da legalidade), que por meio de outra lei tal crime deixa de ter revestido essa roupagem, isto é, deixa de ser crime. Exemplo se faz do antigo crime de adultério, veio a lei e descriminalizou tal prática, deixando para outros ramos do direito a preocupação de angariar ou não relevância para tal prática.
2. Despenalização: é o ato ou efeito de despenalizar uma conduta tipificada como crime. Isto é, ainda é considerado como crime, mas não lhe é aplicado a pena que ali era previsto. Lembra-se ainda que não estamos diante de uma causa prevista no art. 107, III do Código Penal – “retroatividade de Lei que não mais considera o fato como criminoso”, ou seja, uma causa de abolitio criminis, considerando-se que a conduta do uso de substâncias entorpecentes continua sendo crime sob a égide da lei, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal, conforme já decidiu o C. STF (RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007, Informativo n.° 456/STF).”A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias consequências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da lei de drogas não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva, e que, caso transcorra tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconhece-se a extinção da punibilidade do fato.
3. Descaracterização: é quando por interpretação jurisdicional, os tribunais entendem de forma diversa (em respeito aos princípios do Direito Constitucional e Penal) daquela interpretação gramatical, literal da lei. Isto é, a título de exemplo, o que ocorreu com o §4º do art. 33 da lei 11.343/06, o Supremo descaracterizou o estigma, a característica de crime hediondo daquele tipo penal. Ou seja, descaracterizar é interpretar a mens legis, a intenção da lei, buscando sua real intenção, a fim de aplicar de forma coerente a justiça nos casos concretos postos à resolução estatal.