A Fundamentação teoria argumentativa do direito

DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL. DANO MORAL. Nossa Legislação substantiva civil em seu artigo 186 reza: “Artigo 186- Caput- Código Civil - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Ainda sobre o assunto o artigo 927, diz que: “Artigo 927 - caput - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Prosseguindo sobre a matéria a lei estabelece que, nos casos de descumprimento ou por inexecução de obrigação à parte que a descumpriu responde, por perdas e danos, ex vi do artigo 389, também do Código Civil. Reza o artigo 389 que: “Artigo 389 - caput - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Para a verificação de culpa e a avaliação da responsabilidade, a legislação substantiva disciplina nos artigos 929, 930 e seu parágrafo único, 932, I, II, III,IV,V, 934, 935, 936, 937, 938,939, 940, 941, 942 e seu parágrafo único, 943, 948, I,II, 949, 950, 951, 952, 953, e seu parágrafo único, 954 e seu parágrafo único e incisos, I,II,III. O Empregador não pode se eximir de responsabilidade se alguns de seus empregados agiu de forma temerária. O artigo 932 do Código Civil sobre o assunto assim se manifesta. “Artigo – 932 – Código Civil- caput- São também responsável pela reparação civil”. I- omissis................................... II- omissis.................................. III- o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão deles. IV-omissis................................... V- omissis................................... Resta, pois caracterizado que há na legislação a obrigação do empregador indenizar pela negligencia de seus empregados e/ou prepostos. O STF cristalizando a Jurisprudência editou a Sumula 341, que reza: “E PRESUMIDA A CULPA DO PATRÃO OU COMITENTE PELO ATO CULPOSO DO EMPREGADO OU PREPOSTO” Então, por qualquer ato de negligencia do empregado, está o empregador obrigado a reparar. O dano causado a terceiro seria de responsabilidade do empregador o qual deve perquirir seus funcionários, e vigiá-los, para verificar o modo como tratam seus clientes. A sociedade de consumo é, antes de tudo, um movimento coletivo, em que os indivíduos (fornecedores e consumidos) e os bens (produtos e serviços) são engolidos pela massificação das relações econômicas. Nos termos dos artigos 186 e 927 ambos do Código Civil a culpa compõe-se de dois elementos, a saber: a) negligência; b) imprudência; .. entretanto, alguns interpretes e aplicadores desse dispositivo da nossa maior Lei do direito privado, ainda, vislumbram no preceito mais um elemento, qual seja: a) imperícia; ..e outros, ainda, chegam ao extremo de zelo e, vislumbram, também: a) descuido; b) distração; c) leviandade; d) indolência; Pedimos vênia para discordar, pois, tais elementos, encontram-se incluídos quer na negligência, quer na imprudência; Saliente-se, por oportuno que os quatro elementos citados acima, nem sempre se apresentam isoladamente (até porque impossível, face à tese suscitada no parágrafo anterior) na causalidade do fato danoso; é freqüente o entrelaçamento de vários deles no nexo causal. A hipótese de que trata o artigo 159 do Código Civil é a do ato ilícito, ação contrária ao Direito. (grifos) A nossa Lei substantiva prevê a responsabilidade pelo ato ilícito pela ótica da teoria da culpa subjetiva. .. como, o Direito é a mais dinâmica das ciências sociais, não se pode desprezar a teoria da fundamentação do ato ilícito tomando-se por base a responsabilidade subjetiva. .. antes do advento do Código do Consumidor, prevalecia em nosso Ordenamento Jurídico a idéia de que o lesado ou prejudicado pode, ou não exigir o ressarcimento do dano sofrido. .. por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor deixou de lado o Código Civil, declarando ser de ordem pública suas disposições e, por isso, é nula, de pleno direito, qualquer clausula de contrato em que o fornecedor fica desobrigado do dever de indenizar. Assim, cai por terra o entendimento constante no Código Civil de exacerbava a teoria privativista, entendendo que não era a normação da responsabilidade civil de ordem pública, e que conduzia legitimidade a clausula de não indenizar, se foi ela regularmente aceita pela vítima do dano. O ato ilícito traz, na sua esteira, a obrigação de seu autor reparar o dano que provocou. Por Dano entende Clóvis Beviláqua em “Teoria Geral do Direito Civil, pág 65”: “Dano é o resultado do ato ilícito, consubstanciado na redução ou subtração de um bem jurídico”. Para uma maior compreensão, se faz mister, uma pequena caracterização do que seja culpa. Caracteriza-se a culpa do agente, se o evento era previsível; se houve imprudência, imperícia ou negligência. Onde há culpa, existe o pressuposto da imputabilidade. Se o agente não tem discernimento de avaliação do bem e do mal, não é imputável. Poderá sê-lo, porém, quem negligenciou no exercício de seu mister.(grifos). O Dicionário Acquaviva define o dano como: "prejuízo sofrido pelo patrimônio econômico ou moral de alguém”.Dano é o prejuízo causado a outrem por culpa ou dolo. Segundo Cretella Junior (apud Francisco Antonio de Oliveira) dano é: "um desequilíbrio sofrido pelo sujeito de direito, pessoa física ou jurídica, atingida no patrimônio ou na moral em conseqüência da violação de norma jurídica por fato ou ato alheio". Segundo Agostinho Alvim (apud Júlio Bernardo do Carmo)"dano é lesão ao patrimônio entendido como conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Porém, tal prejuízo pode situar-se no âmbito puramente patrimonial, ou em âmbito moral". Cumpre distinguir o dano moral, do dano material. Vários autores enfatizam a idéia da peculiaridade que o dano moral assume, quando surgido em decorrência da relação empregatícia, ou seja, quando praticado por empregado no exercício de seu mister. Entre os autores pátrios citamos, Valdir Florindo, José Alberto Couto Maciel, Pinho Pedreira, Arnaldo Sussekind, Jorge Pinheiro Castelo, Cláudio Armando Couce de Menezes, os quais frisam na relação de trabalho elementos ensejadores da ocorrência da situação de dano moral: 1. Relação de sujeição do empregado. 2. Poder diretivo do empregador. 3. Pessoalidade da relação. 4. Duração e cotidianidade do vínculo, o trato sucessivo. 5. A base fiduciária do contrato. Tais elementos conduziriam a um ambiente, a uma cultura, propícios ao surgimento do dano moral. A prestação do trabalho é algo indefectivelmente unido à personalidade

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