A Hermeneutica Jurídica

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1. Conceito Teórico e análise com o caso concreto

A teoria do pós-positivismo jurídico surgiu num contexto pós 2ª Guerra Mundial, onde barbáries foram cometidas pelo fascismo e pelo nazismo, sendo que, essas atrocidades foram cometidas sem desrespeitar ordenamento jurídico nem a ordem jurídica de nenhum desses países. O mundo viu que seria necessário trazer novamente ao direito uma conotação hermenêutica, se afastando da literalidade da letra da lei e buscando aplicar valores e princípios ao direito.

E é nesse contexto que surge Ronald Dworkin, que foi grande crítico da obra positivista de Hart. Dworkin crítica primeiramente a regra de reconhecimento de Hart. Para Hart, aquilo que a regra de reconhecimento não englobava não era direito. Valores e conceitos de moral e justiça da sociedade, por exemplo, por não estarem positivados na constituição, não seriam reconhecidos pela Regra de Reconhecimento.

Neste sentido, Dworkin então diz que essa ideia de Hart é equivocada, e que as regras não são capazes de resolverem tudo no direito. Em alguns casos, elas podem até ser suficientes para resolução do conflito, mas em outros, existem lacunas que somente podem ser preenchidas com a utilização de princípios no caso concreto.

Ainda sobre a obra de Hart, ele critica a tese da discricionariedade. Para Dworkin, essa tese, além de ser limitada pelo fato de as regras não resolverem tudo, ainda seria injusta e antidemocrática. Injustas porque os tribunais, ao atuarem discricionariamente, estariam incorrendo em atuação retroativa da norma que eles próprios criaram, resultando num direito constituído depois do fato, o que fere o princípio da irretroatividade do direito. Antidemocráticas porque ao agirem com discricionariedade os juízes estariam exercendo o papel do legislativo.

As ideias de Dworkin são guiadas por um ideal de justiça, marca do pós-positivismo. Ele vai além do juridicamente possível, ele busca o que é justo, ainda que no final ele não consiga alcançar esse ideal, ele vai sempre existir.

Dworkin então desenvolve a tese da resposta correta. Para ele, independente do caso ser fácil ou difícil, ele sempre vai ter uma solução ideal. O juiz deve analisar o caso com base nas regras e nos princípios, e caso haja conflito entre princípios, ele deve fazer uma ponderação, para se chegar a uma solução. Dessa maneira, cada caso sempre vai ter uma resposta certa, ideal para si mesmo. Diferentemente da ideia de Hart onde nos casos difíceis o juiz teria várias opções para soluciona-lo.

Diante do caso concreto, que trata de uma eventual demanda devido à proibição do uso de banheiro público por transgênero, surgiu a necessidade de aplicação da hermenêutica com base nas ideias de Dworkin, na medida em que o fato não era especificamente regulado pela Constituição Federal, mas com base em suas regras e princípios fundamentais estabelecidas principalmente no artigo 5°, CF/88, pode-se inferir um reconhecimento de direitos que favorecesse os transgêneros.

A decisão teve seu aporte nos princípios da dignidade humana e dos direitos de personalidade, que por meio de avaliação e interpretação puderam ser direcionados à resolução do caso, alegando que os transgêneros na condição de membros de igual valor na sociedade, independentemente de sua orientação ou identificação sexual, não devem ser proibidos de frequentar tais locais, visto que  resulta não apenas a limitação violenta da autonomia pessoal, mas o sentimento de exclusão do convívio social, jurídico e moral. Desse modo, essa atividade interpretativa permitiu que o Direito pudesse ter efetividade perante essa minoria.