A INCIDÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO II – INCIDÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO III – AÇÕES TRIBUTÁRIAS: DECLARATÓRIA, ANULATÓRIA, CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, EMBARGOS À EXECUÇÃO E EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

2017

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1. Quanto à ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, pergunta-se:

1. Quando nasce o interesse processual para sua propositura? O manejo de referido instrumento processual em momento anterior à constituição do crédito configura necessariamente questionamento da “lei em tese”?

A ação declaratória de (in) existência de relação jurídica visa sanar dúvidas quanto à potencial subsunção de determinado ato do mundo empírico à determinada norma geral e abstrata.

RODRIGO DALLA PRIA ensina que quando do ajuizamento de ação declaratória de inexistência de relação jurídica ainda não houve a constituição da respectiva relação (lançamento, considerando a necessidade de verter o acontecimento em linguagem competente). Todavia, o evento ou fato social que se subsume (iria) à norma geral e abstrata é contemporâneo ou está na iminência de acontecer, fazendo nascer a relação jurídico tributária.^[1]

Aderindo ao ensinamento do referido autor, entendo que o interesse processual para a propositura de ação declaratória de inexistência de relação jurídica nasce quando determinado indivíduo (pessoa natural ou jurídica) está no campo de incidência de determina norma geral e abstrata em razão do potencial acontecimento de um evento no mundo empírico que ocasionará sua incidência, nascendo a relação jurídico-tributária.

Portanto, para que seja possível propor essa espécie de ação, é imperioso que o indivíduo esteja de algum modo sujeito à incidência da norma geral e abstrata por força da potencial prática de um ato que atrairá sua incidência.

Partindo-se da premissa acima fixada de que apenas cabe ação declaratória de inexistência de relação jurídica antes da constituição da respectiva relação e desde que o interessado esteja no campo de incidência da norma geral e abstrata, não se configurará questionamento da “lei em tese”. Para exemplificar, configuraria questionamento da “lei em tese” uma pessoa física insuscetível de sujeição ao ICMS propor tal ação.

1. Há interesse jurídico na sua propositura após a expedição do ato constitutivo do crédito tributário? Em caso afirmativo, quais seriam os efeitos da referida tutela jurisdicional?

Partindo do pressuposto de que com a opção pela via judicial o suposto contribuinte renunciou a impugnação administrativa (se franqueada, a depender da modalidade de lançamento), transcorrendo o prazo e constituindo o crédito, e seguindo a lógica da premissa fixada, entendo que não haverá interesse jurídico. Isso porque não mais se estaria buscando evitar a positivação da norma geral e abstrata, dado que com a expedição do ato constitutivo do crédito tributário já haverá norma individual e concreta, mas sim a desconstituição de um fato jurídico já realizado.

Mesmo supondo-se que o suposto contribuinte ingressasse com a ação no prazo para impugnação administrativa, ainda assim entendo que não seria possível tornar sem efeito o ato administrativo mediante ação declaratória. Esse ato administrativo, ao meu ver, inseriu norma individual e concreta no sistema jurídico, criando a relação jurídica.

Em sentido contrário, o STJ, embora reconheça que ação declaratória não anula o ato administrativo, entende que antes da constituição definitiva do crédito a via processual adequada é a declaratória e não a anulatória (AgRg. no REsp. 709.110/TO^[2]).

Sendo assim, entendo que a medida processual disponível seria mandado de segurança, ou, então, ação anulatória.

1. Quanto à ação anulatória de débito fiscal, pergunta-se:

1. É viável a propositura de ação anulatória para desconstituição de relação jurídica constituída pelo próprio contribuinte por meio de DCTF, cujo recolhimento do tributo ainda não tenha ocorrido?

A ação anulatória tem por objetivo a desconstituição de determinado fato/norma jurídico (a).

O contribuinte que apresenta DCTF pratica “autolançamento”, ou seja, constitui crédito tributário, independentemente do recolhimento ou não do valor apurado como devido.^[3]

Nessa perspectiva, alinhado à premissa fixada e ao próprio entendimento do STJ, entendo que por não ser viável a propositura de ação declaratória, a medida processual cujo suposto contribuinte deverá optar será a ação anulatória ou mandado de segurança, desde que haja fundamento para a extinção da obrigação tributária.

Por fim, válido consignar que PAULO CESAR CONRADO defende que a ação anulatória é cabível para a hipótese do “autolançamento”, porque o art. 156 do CTN “[...] quando refere a sentença como veículo introdutor do fato jurídico da extinção da obrigação tributária, não faz qualquer distinção entre obrigações constituídas por um (lançamento) ou outro (“autolançamento”) [...].^[4]

1. Qual o prazo prescricional para a ação anulatória de débito fiscal? É possível ingressar com ação anulatória de débito após a propositura de ação executiva fiscal? E após o transcurso do prazo para apresentação dos embargos à execução?

De acordo com a jurisprudência do STJ, quando o lançamento é feito pelo Fisco (lançamento de ofício – constituição da obrigação tributária), o prazo prescricional para a ação anulatória é de 05 anos, contados da notificação do lançamento.^[5]

A mesma lógica se aplica para o caso de “autolançamento”, contados da data da constituição do crédito, dado que esse também é o prazo para cobrança do crédito tributário por parte do Fisco em meio judicial.

Por fim, na hipótese de existir decisão administrativa que denegue restituição de pagamento indevido, a rigor do art. 169 do CTN, o prazo prescricional será de 02 anos, contados da data da ciência da referida decisão.

É possível a propositura de ação anulatória a qualquer momento dentro do prazo prescricional, inclusive após a lavratura de Certidão de Dívida Ativa – CDA e do ajuizamento de ação de execução fiscal. Isso porque a ação anulatória se trata de processo de conhecimento, tal qual os embargos à execução (art. 917, VI, do CPC).