A Importância de Uma Teoria dos Precedentes Para Efetivação da Segurança no Ordenamento Jurídico Brasileiro Jurídica

A IMPORTÂNCIA DE UMA TEORIA DOS PRECEDENTES PARA EFETIVAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1. INTRODUÇÃO

A evolução mundial trouxe consigo transformações que repercutiram em todos os setores da sociedade. A complexidade das relações jurídicas, associada ao aumento significativo de demandas levadas ao judiciário, dentre outros fatores, reclamou dos operadores do direito, esforços no sentido de garantir a efetividade da jurisdição e a previsibilidade das decisões judiciais, imprescindíveis para a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Pode-se afirmar que Teoria dos Precedentes Judiciais teve maior desenvolvimento nos países nos países anglo-saxônicos. Isso porque, nesses países, adota-se o sistema common law, nos quais os precedentes judiciais vinculam todo o judiciário nas suas decisões (DIDIER JUNIOR, 2010). Por isso sempre houve a associação de que precedente judicial é uma construção unicamente dos países que adotam esse modelo.

Vale ressaltar, porém, que, em que pese ser a aplicação dos precedentes uma criação dos sistemas common  law, a nova realidade impõe comportamento diverso. A necessidade de respeito aos precedentes judiciais é uma realidade inerente a qualquer sistema jurídico, tanto daqueles países que adotaram o sistema civil law quanto dos que adotaram o sistema common law. O que varia em relação a esses países, é o grau de eficácia que esses precedentes possuem (DIDIER JUNIOR, 2010).

O Brasil, não foge à regra. É preciso reconhecer, diante do contexto atual, a necessidade de desenvolver uma teoria própria de precedente judicial, em conformidade com as características do ordenamento jurídico vigente.

2. SISTEMAS CIVIL LAW, COMMON LAW E O STARE DECISIS

Existem duas grandes formas de aplicação de jurisdição no mundo jurídico ocidental. Alguns países aplicam o sistema denominados civil law enquanto outros aplicam o sistema denominado common law. Classicamente, é forte a ideia de divisão entre os sistemas common law e civil law. A doutrina identifica várias diferenças entre esses métodos de aplicação do direito de modo que os institutos, apesar de não serem antagônicos, não se confundem.

Pelo fato de terem sido originados a partir de realidades políticas e culturais completamente distintas possuem esses sistemas tradições jurídicas diferentes sendo que cada um tem institutos e conceitos próprios (MARINONI, 2010). Nos sistemas de civil law a fonte principal do direito é a lei escrita e esta deve apenas ser aplicada pelo juiz ao caso concreto, já nos sistemas orientados pelo common law a fonte principal é o direito erigido pelo juiz no caso concreto a partir dos costumes vigentes naquela sociedade (GOMES, 2011).

Em outras palavras, aqueles que defendem essa divisão clássica afirmam que, no sistema civil law a principal fonte do direito é a lei escrita que deveria ser aplicada pelo juiz no caso concreto. Nesse caso o juiz não tem  a função de “criar” o Direito, mas apenas o de aplicá-lo ao caso concreto numa subsunção deste à norma. Por outro lado, no sistema common law, o magistrado constrói o direito a partir dos costumes existentes na sociedade exercendo uma função criativa a partir do método indutivo, ou seja, criando a norma a partir da análise do caso concreto.

Patrícia Perrone Campos Mello (2008, p. 18) afirma que:

Segundo entendimento convencional, o common law, modelo comum aos países de colonização inglesa, trataria as decisões judiciais como o principal elemento irradiador de normas, conferindo-lhe efeitos vinculantes e gerais e atribuindo à lei efeito secundário. Nesse sistema, a partir das soluções proferidas em cada caso, buscar-se-ia, por indução, formular as regras aplicáveis a situações análogas. O desenvolvimento do direito, por isso, ocorreria na medida em que as associações e distinções entre casos ensejassem a aplicação de resultados idênticos ou provocassem a criação de novos precedentes.

Porém, esses dogmas clássicos de divisão desses sistemas não mais prosperam. Não se pode entender o sistema civil law com a perspectiva da Revolução Francesa, ou seja, que ao juiz caberia aplicar a lei e não interpretá-la. Trabalha-se hoje com a perspectiva de derrubar esses dogmas e reconhecer que o juiz, ao interpretar a lei ou qualquer outra fonte do direito cria sempre uma norma jurídica. A ideia atual é de conformidade desses dois sistemas no mundo ocidental inclusive no que diz respeito ao papel dos precedentes em cada um deles (GOMES, 2011).

A partir de uma visão comparada entre os sistemas commom law e civil law, é possível chegar a conclusão de que ambos foram criados com o objetivo fundamental de criar estabilidade e previsibilidade (WAMBIER, 2009). Não há que se afirmar, ao menos no sistema jurídico atual, frente à sua complexidade e peculiaridade, que inexiste atividade interpretativa do operador do Direito mesmo no sistema civil law. 

É preciso analisar atualmente o civil law sob a ótica de que, ao aplicar a norma, o juiz está a interpretá-la e, assim, a criar uma norma jurídica do caso concreto restando clara a convivência harmônica desses dois modelos jurídicos no mundo ocidental (GOMES, 2011). Os modelos jurídicos de civil law e common law seriam, dessa forma, aplicáveis em todos os ordenamentos jurídicos, inclusive naqueles que, essencialmente, adotaram como sistema o civil law,  caso típico do ordenamento jurídico brasileiro.

No Brasil, sempre foi forte o ideia acerca da impossibilidade da aplicação de uma teoria dos precedentes vinculante, pelo fato de ter adotado-se aqui, um modelo jurídico de civil law,  o que não procede. Como exposto anteriormente, torna-se inviável interpretar, nos tempos atuais, o modelo civil law como aquele em que o juiz apenas declara o Direito, aplicando-o ao caso concreto sem realizar qualquer interpretação.  Nesse caso ao aplicar uma norma o juiz estaria apenas a declará-la, uma vez que seria esta mera reprodução do texto da lei (GOMES, 2011). Negar, portanto, a aplicação de uma teoria de precedentes no Brasil seria negar o próprio Neoconstitucionalismo e toda a transformação ocorrida no sistema civil law (GARCIA, 2011).