Teoria Do Ordenamento Juridico

Da norma jurídica ao ordenamento jurídico

Faz-se necessário o estudo do ordenamento jurídico, uma vez que as normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre num contexto de normas com relações particulares entre si, o que se costuma chamar de ordenamento, e que a palavra Direito, entre os seus vários sentidos, tem, também o de ordenamento jurídico.

Só se pode falar de Direito onde haja um complexo de normas formando um ordenamento, e que, portanto, o Direito não é norma, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas esta ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.

Hans Kelsen teve o grande mérito de isolar os problemas do ordenamento jurídico dos da norma jurídica.

A teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica, e que foi levado a esta integração pelos resultados a que chegou na busca de uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica, considerada isoladamente, mas que teve de alargar os seus horizontes para a consideração do modo pelo qual uma determinada norma jurídica se torna eficaz a partir de uma complexa organização que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las e sua execução e que essa organização complexa é o produto de um ordenamento jurídico, o que significa que uma definição do Direito só é possível se colocarmos do ponto de vista do ordenamento jurídico.

Na teoria da norma jurídica, ele determinou a norma jurídica através da sanção, e a sanção jurídica através dos aspectos de exterioridade e de institucionalização, donde comclui a seguinte definição de norma jurídica como aquela norma cuja a execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada. A partir desta definição esclarece que se tomarmos o aspecto de institucionalização significa que, para que haja o Direito, é necessário que exista uma organização, ou seja, um completo sistema normativo, e conclui que para definir o Direito através da noção de sanção organizada, significa procurar o caráter distintivo do Direito não em um elemento da norma, mas em um complexo orgânico de normas (ordenamento).

Conclui por afirmar que o termo Direito, na mais comum acepção do Direito objetivo, indica um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma.

Considerando que a expressão Direito refere-se a um dado tipo de ordenamento, um conceito geral de ordenamento: ordenamento jurídico é um conjunto de normas.

Um ordenamento jurídico é composto não por uma, mas por mais de uma norma de conduta, porém um ordenamento jurídico pode ser concebível de uma só norma de estrutura. Esta norma não prescreve a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válida.

Ex.: norma que prescreve que duas pessoas estão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbito mediante normas vinculantes e coativas. Cita que vamos encontrar tal ordenamento, em que contempla uma norma de estrutura, em uma monarquia absoluta, em que todas as normas parecem poder ser condensadas na seguinte: É obrigatório tudo aquilo que o soberano determinar. Por outro lado, que tal ordenamento tenha uma só norma de estrutura não implica que também haja apenas uma norma de conduta, pois estas são tantas quantas forem em dado momento as ordens do soberano.

Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disto resulta que os problemas nascem das relações das diversas normas entre si, como o da hierarquia das normas; das contradições jurídicas; bem como das lacunas do Direito, uma vez que o ordenamento jurídico pretende ser completo e dos problemas resultantes dos diversos tipos de ordenamentos jurídicos.

Como base do ordenamento uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas do ordenamento.

O próximo problema que se apresenta é se um ordenamento, além de unidade, constitui sistema, se é uma unidade sistemática. Entende-se por ‘’sistema’’ uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entra os quais existem certa ordem.

O problema do sistema jurídico já foi estudado, juristas e filosóficos falam em geral do Direito como de um sistema, mas o que é sistema não fica claro. Kelsen, fez uma analise, distinguindo dois tipos de sistemas entre os ordenamentos, um se chama estático e o outro dinâmico.

Sistema estático é aquele na qual as normas estão relacionadas umas às outras como de um sistema dedutivo, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de normas originarias de caráter geral. São ordenamentos morais.

Sistema dinâmico, é aquele no qual as normas que o compõem derivam uma das outras através de sucessivas delegações do poder, não através do seu conteúdo, mas sim da autoridade que as colocou, uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, até chegar à autoridade suprema. A relação entre as variadas normas é, nesse tipo de ordenamento normativo, não material, mas formal.

A distinção entre os dois tipos de relação entre normas, a material e a formal, quando, encontrando-nos a situação de ter que justificar uma ordem, se abre dois caminhos, o de justificá-la deduzindo de uma ordem de abrangência mais geral ou o de atribuí-la a uma autoridade indiscutível.

Depois da distinção, feita por Kelsen, sustenta que os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos. O ordenamento jurídico é um ordenamento pelo qual o enquadramento das normas é julgado com base num critério formal; o ordenamento moral é aquele cujo critério de enquadramento das normas no sistema é fundado sobre aquilo que as normas prescrevem.

O uso do termo ‘’sistema’’ para indicar o ordenamento jurídico é comum, mas é usado também a expressão ‘’sistema normativo’’ em vez de ‘’ordenamento jurídico’’, mais usada frequentemente. A palavra sistema normalmente não é esclarecida.

Quando se passa das declarações programáticas ao exercício da atividade do jurista, encontramos diante de uma outra prova de tendência constante na jurisprudência de considerar o Direito como sistema: a consideração comum, entre as varias formas da interpretação da chamada interpretação sistemática, que é aquela cuja tira os