A Mediação e Arbitragem

1. Compare a figura do árbitro de emergência, prevista no Regulamento da CCI, e o procedimento de antecipação de tutela requerida em caráter antecedente, do Art. 303 e 304 do NCPC.

Caso a parte necessite de uma medida cautelar urgente ou provisória que não possa aguardar a instauração do tribunal arbitral, deve-se nomear um árbitro de emergência. Desse modo, a parte vai solicitar essas medidas em conformidade comas Regras sobre Árbitro de Emergência. Todavia, para que essa solicitação seja aceita, é necessário que a secretaria a receba antes da transmissão dos autos para o Tribunal Arbitral.

Ao instaurar o árbitro de emergência, todas as suas decisões serão como uma ordem e serão aplicadas às partes signatárias, bem assim aos seus sucessores. Por outro lado, tais decisões não vinculam o Tribunal Arbitral, que poderá revê-la, e até mesmo modificá-la.

Ocorre que existem situações em que não é possível estabelecer um árbitro de emergência. Trata-se, primeiramente, da situação na qual as partes convencionaram a aplicação de outro procedimento pré-arbitral que concenda medidas provisórias, cautelares ou similares. Ressalte-se que, mesmo estabelecendo o Árbitro de Emergência, não é vedado que as partes requeiram medidas cautelares ou provisórias a qualquer juízo competente. Tal conduta não será considerada infração ou renúncia à convenção de arbitragem, entretanto, devem ser notificados à secretaria.

De outro modo, na via judicial a tutela antecipada tem que ser solicitada nos casos em que a urgência e a propositura da ação forem contemporâneas. Assim, a petição inicial pode vir instruída com o requerimento da tutela e o pedido final de concessão, o que busca evitar o perigo do dano ou risco ao resultado útil do processo.

Nesse sentido, o novo CPC, em seu art. 303, § 6o, estabelece que, se o magistrado entender que não se tem elementos para a concessão da tutela pode mandar emendar a petição inicial, no prazo de 5 (cinco) dias, podendo o processo ser extinto sem resolução de mérito.

A decisão que concede a tutela não será coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que modificar ou revogar a mesma, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o do artigo 304 NCPC.

2. Como Paula Costa e Silva se posiciona sobre a concorrência de competência cautelar entre árbitros e juiz, especificamente no que diz respeito aos limites da competência executiva do árbitro?

Paula Costa e Silva entende que deve se estabelecer em uma convenção de arbitragem as medidas cautelares do procedimento arbitral. Para tanto, demonstra que no Direito Alemão, em que a legislação é omissa ao tema, a doutrina e jurisprudência entendem que os tribunais arbitrais não teriam competência para estabelecer medidas cautelares.

Do mesmo modo, a autora refuta os fundamentos que levam a incompetência do Tribunal Arbitral para declararem medidas cautelares. Em primeiro lugar, arguiu a falta de competência executiva, por isso não poderiam declarar tais medidas, muito embora esse posicionamento criticado seja restrito.

No que diz respeito aos Tribunais Estaduais, estes possuem plenitude da jurisdição, podendo deflagrar eficácia plena ao direito de ação, assim exerce competência declarativa, bem como competência executiva, salienta-se que o mesmo não sucede com os tribunais arbitrais, por serem órgãos jurisdicionais não integrados na esfera do Estado, assim não possuem os poderes necessários à execução das decisões. Essa ausência de competência executiva dos tribunais arbitrais implica uma colaboração necessária entre estes tribunais e os tribunais estaduais na realização da justiça cautelar.

Entretanto, uma vez reconhecida competência cautelar aos tribunais arbitrais para o decretamento de medidas cautelares, há que determinar como se faz esta competência com a dos tribunais judiciais.

Os efeitos decorrentes da convenção de arbitragem e supondo que dela resulta a arbitrabilidade de pedidos cautelares, conclui-se que a competência para o decretamento de medidas cautelares deve ficar reservada para o tribunal arbitral.

3. Considerando o que defende Paula Costa e Silva e o regime do Novo CPC, os juízes, durante a execução das cautelares, poderão controlar a legalidade de tais decisões?

Ao conceder aos tribunais estaduais a competência de controlar os juízos arbitrais, isso causaria uma série de obstáculos, bem como se questionaria o reconhecimento da competência dos juizos arbitrais quanto á matérias cautelares, tendo em vista que, se o tribunal estadual tivesse competência de cassar a medida cautelar concedida pelo juízo arbitral não teria serventia a competência dada ao tribunal arbitral.

Assim, as matérias de urgência e os benefícios do rápido decretamento seriam anulados pela paralisação dos efeitos úteis da decisão. Desse modo, seria incompetente o Tribunal Arbitral, sendo apenas possível que o tribunal estadual decrete medidas cautelares.

Ademais, se for possível uma competência de controle das decisões dos juízos arbitrais isso gera um atraso na execução, devendo ser garantido a tutela, e é obvio que não se consegue as mesma decisão no juizo arbitral e no tribunal estadual. Isto é, se a parte percebe que a decisão no juízo arbitral está paralisada e que não seria decretada na mesma forma no tribunal estadual, não seria possível recorrer. Em nenhuma das hipóteses é possível obter a execução da obrigação nos termos queridos pelo requerente da providência.

Sendo assim, deve ser feito a ponderação de interesses da parte e o atraso, isto é possível estando diante de um requerente que aceite o Tribunal Arbitral e suas regras. Desse modo, conclui-se que mesmo que os tribunais judiciais controlem a decisão arbitral antes de procederem à respectiva execução, não poderá, com base neste poder de controle, negar‐se abstratamente competência cautelar ao tribunal arbitral.

4. Segundo Marcos Gomes da Costa, é possível a concessão da tutela de urgência de ofício pelo árbitro? Em que termos?

A tutela jurisdicional somente pode ser deferida em favor do pedido expresso da parte. Desse modo, a parte tem o ônus processual de ingressar em juízo, bem como o ônus processual de pleitear eventual tutela de urgência, não sendo possível o juiz agir de ofício nesses casos.

Entretanto, existem situações excepcionais, em que o juiz pode, de ofício, adotar medidas cautelares e coercitivas, previstas na lesgilação e em conformidade com a jurisprudência.

Neste sentido, considerando que o árbitro é o juiz de fato e de direito de um