A Mediação e Arbitragem

Inicialmente, afim de compreender a discussão acerca da Cláusula de Abitragem prevista no contrato de concessão, faz-se necessária a compreensão do Sistema Multiportas que pode ser compreendido como opções à disposição das partes para resolução de seus conflitos da forma mais adequada para cada caso. Desta forma, as partes podem optar pela autocomposição, isto é, a conciliação, a mediação e a negociação, ou a heteromposição, ou seja, a jurisdição estatal e a arbitragem (juridicão privada).

A conciliação tem progressivamente ganhado espaço de forma preferencial para a solução de conflitos, na maioria das vezes está associada ao Poder Judiciário. O conciliador busca a solução do conflito sugerindo soluções que dependerão da anuência das partes. A mediação, por sua vez, o mediador, terceiro neutro e imparcial, restabelece o dialogo entre as partes para que, estas, possam chegar a solução do conflito. Por fim, a negociação, geralmente, é realizada por pessoas com interesse comum na solução do conflito que será resolvido mediante um acordo.

A arbitragem deve estar prevista no contrato prévio ou no pacto que surge do conflito, alem de ser realizada por meio de árbitros (julgadores) que irão proferir decisão arbitral sobre o conflito apresentado, esta com eficácia de decisão judicial, mas que será decida em menos tempo e que surge da autonomia da vontade, método adotado no presente caso e que será analisado a seguir.

Parte I

1

Verifica-se, portanto, a existência no contrato de concessão de Cláusula arbitral (ou compromissória) cheia, prevista expressamente no artigo 4o da Lei de Arbitragem, na qual as partes de um contrato comprometem-se que os litígios inerentes ao contrato serão resolvidos por árbitros, exigindo cláusula expressa anterior ao litígio, sendo cheia por prever no contrato requisitos mínimos que possibilitem a instauração do procedimento arbitral conforme art. 10 da Lei de Arbitragem, tais como a sede, os árbitros, o tipo de arbitragem, dentre outros.

Além disso, trata-se de Cláusula escalonada, que permite a utilização de outros meios de solução de conflitos previamente a instauração da arbitragem, no presente caso, está prevista expressamente a conciliação.

Verifica-se que as partes não optaram pela mediação, porém poderia ter sido utilizada no contrato de concessão como meio mais adequado para solução dos conflitos, uma vez que é admitida pela Lei de Mediação no 13.140/15, Art. 32.

Além do mais, poderia ter inserido a seguinte Cláusula :

“Não obtendo êxito na conciliação das partes, os conflitos provenientes da interpretação ou execução deste contrato estarão sujeitos a mediação.

O litígio sera dirimido perante o Centro de Mediação e Arbitragem do Rio de Janeiro – TJRJ, sendo nos termos do seu regulamento ou da Lei de Mediação.

Se o conlito envolver integrantes da Administração Publica Federal, será dirimido por meio da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).

Não obtendo êxito na mediação das partes, o conflito devera ser submetido a arbitragem nos termos da Cláusula 3.5 do Contrato.”

Importante se faz mencionar as vantagens e desvantagens pela escolha da solução do conflito por meio da arbitragem. Vejamos:

Especialização: as partes podem nomear árbitro especialista na materia objeto

do conflito.

um procedimento mais rápido e simples que o o procedimento judicial.

Celeridade: o conflito será resolvido em menos tempo pela arbitragem possuir

2

Irrecorribilidade:a sentença arbitral não admite recurso.

Flexibilidade: o procedimento arbitral pode ser estabelecido pelas partes no que tange a escolha dos árbitros e do direito material e processual adotado para a solução da controvérsia, nos limites da Lei de arbitragem.

Confidencialidade: o procedimento da arbitragem pode ser realizado, em regra, de forma sigilosa, dentre outras vantagens.

De outro modo, as desvantagem encontradas no procedimento da arbitragem

são:

Alto custo: a escolha da arbitragem pode ensejar um alto custo para as partes, especialemente quando esta fizer jus a justiça gratuita, ou a competência for dos Juizados Especiais, devendo ser feita uma análise previa a fim de verificar se, no caso concreto, sera o meio mais adequado para a solução do conflito.

Imparcialidade dos árbitros: diante da flexibilidade da lei pela escolha dos árbitros pela partes, pode haver conluio de uma das partes com o arbitro a fim de beneficiar- se da decisão.

Vedado reexame do mérito da sentença arbitral pelo judiciário. A sentença arbitral somente poderá ser desconstituída pelo judiciário (art.32 da Lei de Arbitragem), jamais substituída, sendo proferida por novo arbitro.

Não possui poder coercitivo, uma vez que a sentença arbitral, desde que líquida, será executada pelo procedimento judicial.

Em face da analise da cláusula ora analisada, verifica-se irregularidades que tolhem a segurança, a equidade, a clareza e a efetividade do procedimento de arbitragem. Esclareço.

Cláusula escalonada facultando os métodos de solução de conflitos. No contrato de concessão o item 34.5, “...poderá submeter tal questão a arbitragem ad hoc...”, assim como o item 34.6., “...poderão optar por institucionalizar a arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional ou perante ou Câmara...” e o item 34.6.2. “...poderá ser submetida à Câmara de conciliação e arbitragem da Administração

Federal (CCAF)”, ensejam insegurança para as partes e inviabilizam a efetividade do instituto, uma vez que não as vinculam a determinado método.

Isso porque a cláusula escalonada revela-se na possibilidade da adoção de mais de um método de solução de conflito, sendo, portanto, superado cada método para que se possa optar por outro, por exemplo, não ocorrendo a conciliação, seguirá obrigatoriamente para mediação, que fracassada, seguirá para a arbitragem de forma obrigatória. Dessa forma, teriamos a escolha do meio de solução do conflito mais seguro e com procedimento mais efetivo e claro para as partes.

O contrato também optou pelo tipo