ANÁLISE DA PROVA ILÍCITA E SUA PONDERAÇÃO FRENTE AO CONTROLE DA CRIMINALIDADE

ANÁLISE DA PROVA ILÍCITA  E SUA PONDERAÇÃO FRENTE AO CONTROLE DA CRIMINALIDADE

 ANALYSIS OF THE ILLEGAL PROOF AND ITS PONDERATION FACING THE CRIMINAL CONTROL

MARIANE SOUTO CAROBINO^[1]

MARIZETE CARRIJO LEATI^[2]

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Comentário jurisprudencial da decisão do Superior Tribunal de Justiça Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 521.228/RJ.

INTRODUÇÃO

O direito penal é um ramo do direito que regula o convívio social e funciona como elementos de harmonização das relações sociais, oferencendo mecanismos de resoluções de conflitos, por meio de sua dúplice natureza de poder que protege e, simultaneamente obriga, através de um conjunto de normas que integram o ordenamento jurídico. Este pode ser definido como um conjunto ou sistema de normas jurídicas vigentes em um país. Enquanto que o processo penal é a ciência que regula a forma por meio da qual o Estado intervém de forma legítima na esfera das liberdades individuais, tendo em vista a realização de um comportamento socialmente indesejável que constitui infração penal. Cometida a infração penal, nasce para o Estado o poder-dever de punir, consubstanciado na legislação material, com alicerce no seguinte direito fundamental: não há crime sem prévia lei que o defina, nem pena sem prévia lei que a comine.

Para HÉLIO TORNAGHI “a lei processual penal é o resultado de um compromisso entre a Segurança e a Justiça”. Existe, portanto, o que se chama de conflitos de interesses. De um lado, o Estado pretendendo punir o agente e, de outro, a pessoa apontada como infratora exercendo seu direito de defesa constitucionalmente garantido, a fim de garantir sua liberdade.  

A descoberta da verdade é essencial em qualquer processo, o objetivo da atividade probatória é convencer seu destinatário: o juiz. Na medida que não presenciou o fato que é submetido a sua apreciação,  sobre a veracidade dos fatos ou circunstâncias.

Todavia, a ideia de uma prova ser obtida de forma ilegal assusta a segurança jurídica, por isso é vedado o uso dessas provas por força constitucional observada no artigo 5º inciso LVI, como também no Código de Processo Penal em seu artigo 157.

Porém, o interesse em buscar a verdade real dos juízes deve ir além de garantias que não devem ser tidas como absoluta. Em vista disso o maior foco do processo penal é que se chegue ao mais próximo da realidade dos fatos, ou seja, da verdade real, devido as provas serem meios importante para que o julgador baseie sua decisão, assim sendo, todo tipo de prova deverá ser levada em consideração.

Os doutrinadores mostram serem inevitáveis os conflitos entre os princípios constitucionais, e, por isso, não podem, em regra, ser considerados absolutos. Apontam a solução desses conflitos os princípio da proporcionalidade.
        Portanto, o trabalho analisará a possibilidade de aplicação das teorias da prova ilícita por derivação, ou seja, a teoria dos frutos da árvore envenenada, bem como a teoria da fonte independente e a teoria da descoberta inevitável, no processo penal brasileiro.

A partir desta breve reflexão introdutória, abordaremos com mais detalhes no decorrer da analise do julgado no que concerne na ilicitude de prova útil ao devido processo legal, e em que medida, estas teorias respeitam os direitos e garantias fundamentais.

2. RESUMO DOS FATOS

Sustenta o paciente, em agravo regimental interposto contra decisão a qual negou provimento ao Habeas Corpus nº 521.228/RJ, que seja reconhecida a nulidade das provas obtidas via acesso sem prévia autorização judicial no aparelho celular do acusado Bruno. Alega que sua prisão está lastreada em dados e informações obtidas de forma ilícita, dessa forma, de acordo com a Teoria dos frutos da árvore envenenada, a referida prova não poderia ser utilizada devendo ser desentranhada dos autos.

No caso em questão, os policias estavam em patrulhamento no DPO, divisa da estrada RJ 220 com o Estado de Minas Gerais, quando abordaram um veículo Ford Fiesta Sedan que estava sendo conduzido pelo correu Roney, e cujo passageiro era o acusado Bruno, que ao avistar os policiais, atirou pela janela na rodovia duas sacolas que continham cocaína.

Em sede policial, o acusado Bruno relatou que havia adquirido o entorpecente de uma pessoa conhecida como “Dudu”, todavia, ao fornecer o número do celular do indivíduo (Dudu), descobriu-se tratar do ora paciente.

Durante a abordagem, os Policiais Militares, mediante autorização do proprietário, reteve o aparelho telefônico de Bruno. Nesse sentido, em decorrência da apreensão dos aparelhos celulares^[3], a autoridade policial representou pelo afastamento do sigilo dos dados telefônicos dos réus. O deferimento do pedido feito pela autoridade policial caracteriza as provas como autônomas, nos termos dos §§1ª e 2ª do art. 157 do CPP.

O órgão ministerial ressaltou que os militares, antes mesmo da abordagem, já possuíam informações que o paciente praticava o narcotráfico na cidade de Porciúncula/RJ, situação que foi confirmada em flagrante delito, no momento da abordagem quando os policiais encontraram drogas em poder dos acusados.

3. DAS PROVAS

3.1. CONCEITO E OBJETIVO

De acordo com o doutrinador Fernando Capez (2020), o termo prova vem do latim probatio, caracterizado por ser o conjunto de atos praticados pelas partes e pelo juiz (arts.156, I e II, 209 e 234 do CPP) e por terceiros, destinados a levar para o magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato. É todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com o objetivo de formar a opinião do juiz acerca dos elementos essenciais para a elucidação da causa.

Nesse sentido, o autor Lopes Jr. (2017, p. 344) também disserta que o processo penal e a prova integram os modos de construção do convencimento do julgador que influenciará na sua convicção e legitimará a sentença.

3.2. PROVAS ILÍCITAS E A LEI 9.296/96

São consideradas provas ilícitas todas aquelas produzidas mediante a prática de contravenção ou crime, que violem normas de Direito Civil, Administrativo ou Comercial, ou afrontem princípios constitucionais.

No contexto das provas ilícitas, a promulgação da lei 9.296/96 definiu em quais situações será válido e necessário o acesso a conversas telefônicas, mediante a interceptação telefônica, matéria que antes da lei, não possuía regulamentação, o que tornava inconstitucional e consequentemente ilícita, toda a prova obtida por meio de interceptação telefônica, mesmo quando previamente autorizada pela justiça. Este fato se devia pela ausência de um dos requisitos do 5º XII da CF que determinava como um dos condicionantes para a quebra do sigilo telefônico, a existência de lei que definisse as hipóteses em que ela seria permitida.