AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN

Capítulo IV: AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN

Bobbio, neste capítulo, inicia seu discurso falando sobre a codificação na Alemanha e na França. Naquela a codificação não ganhou vigência, visto que os homens cultos (como Savigny) eram contrários; já na França ouve uma codificação sem ter havido uma teoria da codificação; ao contrário da França, a Inglaterra teve já no século XVII o maior teórico da onipotência do legislador (Thomas Hobbes), não houve codificação, mas foi elaborada a mais ampla teoria da codificação, a de Jeremy Bentham.

O pensamento de Bentham influenciou todo o mundo civilizado, mas não propriamente na Inglaterra, pois suas influências são continentais, principalmente francesas. Seu pensamento se insere na corrente do iluminismo, mas é colocada em dúvida pela sua oposição ao jusnaturalismo, doutrina tipicamente iluminista. Essa oposição se dá porque o jusnaturalismo não é suscetível de um conhecimento experimental, mas sim de uma ética subjetiva que os juízos de valor são fundados exclusivamente no próprio sujeito que julga e não são reconduzíveis a um princípio objetivamente verificável (ética objetiva). Para ele só através da ética objetiva contendo um complexo de regras o homem pode conseguir a própria utilidade do modo melhor.

Suas obras são guiadas pela convicção de que é possível estabelecer uma ética objetiva. É precisamente esta convicção que justifica sua fé no legislador universal, na possibilidade, portanto, de estabelecer leis racionais válidas para todos os homens, ideia tipicamente iluminista. A postura iluminista de Bentham é também posta em evidência pelo seu comportamento diante da Revolução Francesa, que simpatizou pela primeira fase da Revolução, quando parecia que ela iria se limitar a introduzir na França o sistema constitucional próprio da Grã-Bretanha. Porém, se tornou critico da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (porque evocava as concepções do direito natural) e o projeto apresentado à Assembleia Nacional para a reorganização do poder judiciário.

As concepções deste autor relativas à codificação atingem completa maturação somente próximo de 1811, elas podem ser divididas em três fases.

Na primeira fase, ele propõe uma reforma e reorganização sistemática do direito inglês nos seus vários ramos. O direito inglês é – e ainda é – um direito não codificado, cujo desenvolvimento era confiado essencialmente ao trabalho dos juízes; tal direito não se fundava em leis gerais, mas em “casos”. Para Bentham, o direito inglês era radicalmente assistemático, visto que não apresentava uma linha uniforme de desenvolvimento legislativo, mas antes uma pluralidade de linhas de desenvolvimento judiciário, não gerando uma segurança jurídica para ele, pois este desenvolvimento podia ser interrompido num certo ponto para ser substituído por outro, ou retomado depois de um período de abandono. Esta situação parecia extremamente caótica para ele.

No segundo momento, ele projeta uma espécie de Digesto do direito inglês, que deveria conter, sistematicamente expostas, as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês.

Por fim, na terceira fase, Bentham projeta uma reforma radical do direito, mediante a codificação completa, que deveria sistematizar toda a matéria jurídica em três partes: direito civil, direito penal e direito constitucional. Essa codificação deveria ser verdadeiramente universal, no sentido que deveria ter servido não somente ao seu país, mas todo o mundo civilizado. De fato ele procurou, sem tanto sucesso, aplicar seus projetos de reforma entrando em contato com governantes e políticos de vários Estados, oferecendo seus projetos e seus serviços como reformador do sistema jurídico vigente.

Bentham critica radicalmente o sistema da commom law. Para ele, cinco são os defeitos fundamentais deste sistema. São eles:

1. Incerteza da commom law: como o direito era judiciário, daria certa margem ao juiz de um critério subjetivo nas suas decisões, a qual permite qualquer arbítrio, colocando em risco os direitos individuais.
2. Retroatividade do direito comum: o direito comum viola uma exigência fundamental do pensamento jurídico liberal: a irretroatividade da lei, segundo a qual uma norma não deve ser aplicada a um fato sucedido antes da emissão dessa norma, visto que o cidadão não pode saber que uma lei posterior declarará ilegítimo o seu comportamento.
3. O terceiro defeito do direito comum é representado pelo fato de ele não ser fundado no princípio da utilidade. Enquanto o legislador pode criar um sistema completo de normas jurídicas, o juiz não pode seguir mas aplica (e cria) tal critério, o direito fundando-se numa regra preexistente, ou na analogia entre o caso que ele deve resolver e aquele disciplinado por uma sentença procedente.
4. O quarto defeito é representado pelo dever de um juiz tem de resolver quaisquer controvérsias, mesmo que lhe falte competência para isso.
5. A última crítica é de caráter político. O povo não pode controlar a produção do direito feita pelos juízes. Não é como no parlamento que através de leis há uma certa expressão da vontade popular.

Ele não confiava nas comissões de juristas para a criação de códigos, pois acreditava que eles não visavam códigos simples, que, segundo ele, estas comissões preferiam manter a situação caótica do direito pois era desta situação que os juristas tiravam seus ganhos profissionais. Ele também queria que o código fosse obra de uma só pessoa, sendo unitário, coerente, simples, um código universal com princípios estáveis e ideias claras. Para a criação do código, seria necessário instituir um concurso público para incumbir a criação do código ao vencedor.

Bentham exigia quatro requisitos fundamentais para a criação de um código: utilidade, completitude, cognoscibilidade, justificabilidade.

1. O código deve ser avaliado e decidido tendo em conta sua utilidade.
2. O código deve ser completo, afastando as lacunas.
3. Deve ser simples, claro e preciso.
4. Por fim, a lei deve possuir sua motivação indicando as finalidades que pretende atingir.

Austin se interessa, diferente de Bentham, pelo estudo da jurisprudência, o qual subdividia como jurisprudência geral e jurisprudência particular. Enquanto o segundo estuda as características próprias de ordenamento jurídico especifico, a primeira estuda os princípios, as noções e os conceitos que são comuns a todos os ordenamentos jurídicos. Ele também distinguia a jurisprudência da ciência da legislação: a primeira estuda o direito vigente tal como este é efetivamente; a segunda estuda o direito tal como deveria ser, com base em princípios assumidos como critérios de avaliação.