Aplicação de Precedentes e Distinguishing no CPC/15

Aplicação de Precedentes e Distinguishing no CPC/15

• Conceito: distinguishing é confrontar, em que medida o seu caso se assemelha ou não com o caso do precedente. Todo precedente judicial só pode ser aplicado após o distinguishing. O distinguishing é absolutamente indispensável na aplicação dos precedentes, posto que a aplicação do precedente não é automática é necessário interpretá-la.

• Alguns conceitos básicos:

1. Racio Decidendi: são os fundamentos determinantes.
2. Distinguishing: é um método de comparação ou confronto entre o caso e o precedente.
3. Overruling: é um mecanismo de superação dos precedentes.

• O caso Brasileiro: Entre a Civil Law e a Common Law:

O ordenamento jurídico brasileiro utiliza o direito jurisprudencial como fonte normativa, as decisões sobre interpretações das leis feitas pelos tribunais são utilizadas como fonte normativa. Nas últimas décadas foram implementadas várias reformas processuais que valorizam o direito jurisprudencial como a os enunciados de sumula, sumula vinculante e uma introdução de técnicas de julgamento de recursos excepcionais repetitivos por amostragem.

O novo cpc manteve estas reformas e ainda vai além evidenciando a importância do direito jurisprudencial no ordenamento jurídico brasileiro e é visível a relevância cada vez maior conferida ao direito jurisprudencial e ao próprio poder judiciário que passam a promover o dimensionamento das mais diversas espécies de litigiosidade. Portanto, com o advento do novo cpc, houve uma aproximação da common law no ordenamento jurídico brasileiro, e é clara a utilização de decisões jurisprudenciais neste como fonte normativa.

A hiperintegração trata do tratamento igualitária a casos distintos, como se os casos pudessem todos ser submetidos a uma mesma regra, é um retrocesso do direito pois o juiz volta a pratica liberalista de ser um simples aplicador da literalidade da lei. O novo cpc fornece meios para a reversão deste caso de hiperintegração do direito gerado pela aplicação de técnicas aludidas e para a correta aplicação do direito jurisprudencial como fonte normativa, o cpc/15 supre a carência de normas que não preveem técnicas de distinção, deixando evidente a sua observância e determinação, como citado no inciso VI do §1º do art. 489 da nova lei.

• Precedentes: Em sentido lato, é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos.  Em sentido estrito, o precedente pode ser definido como sendo a própria ratio decidendi constitui a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto. A norma em que se constitui o precedente é uma regra.

O novo CPC não prescinde de que o direito jurisprudencial seja aplicado sempre á luz de todos os fatos de integram o caso em analise e também dos casos sumulados ou que deram origem ás teses e precedentes invocados. Fala-se em distinguishing quando houver distinção entre o caso concreto e o padrão, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.

• Analogia e Contra Analogia: No CPC/2015 impõe-se como decorrência lógica da concretização do modelo constitucional de processo no marco da convergência de tradição jurídica e da utilização do direito jurisprudencial como fonte normativa e instrumento para a manutenção de um ordenamento jurídico coerente e uniforme.

O distinguishing qualifica-se como uma das modalidades de ruptura e tanto maior será a importância no ordenamento jurídico de determinado país quanto maior a autoridade conferida ao direito jurisdicional, caso contrario, menor será o espaço normativo em que poderão transitar os sujeitos processuais na construção da resposta concreta a ser dada no caso analisado. O importante é que com a aplicação do precedente a parte que se sentir prejudicada terá acesso à via recursal, que constitui o local adequado para ser estabelecido o debate processual acerca da pertinência de promover ou não a superação.