As tutelas de urgência como instrumento de garantia processual

pontamentos acerca das tutelas de urgência

Olívia Ricarte

Sumário: 1. As tutelas de urgência como instrumento de garantia processual. 1.1. Princípio da celeridade processual. 1.2. Princípio da eficiência. 1.3. Princípio da economia processual. 1.4. Princípio da segurança jurídica. 1.5. Da cognição do julgador. 2. As tutelas de urgência no direito processual Brasileiro: contextualização, espécies e pressupostos para o emprego no trâmite. 2.1. Contextualização no direito processual. 2.2.1. Tutela cautelar. 2.2.2. Tutela antecipatória. 2.2.3. Distinções importantes entre as tutelas de urgência. 2.2.4. Pressupostos para o emprego das tutelas de urgência no trâmite processual. 2.2.5. Reversibilidade. 2.2.6. Provisoriedade2.2.7. Fungibilidade. 2.2.8. Instrumentalidade. 3. As tutelas de urgência em sede ambiental. 3.1. O direito a um meio ambiente equilibrado. 3.2. A urgência de cautela. 3.2.1. A fumaça do bom direito e o perigo da demora da tutela cautelar. 3.2.2. A prova inequívoca de verossimilhança da tutela antecipada. 3.2.3. A questão da liminar e da tutela inibitória

1. As tutelas de urgência como instrumento de garantia processual

As denominadas tutelas de urgência, adotadas pelo ordenamento processual Brasileiro, constituem instrumentos práticos que visam, em princípio, proporcionar maior celeridade no trâmite do processo e estabilidade jurídica.

Isto porque, ao evocar tais medidas emergenciais, busca-se precipuamente resguardar o bem em litígio, objetivando a segurança jurídica; a celeridade processual, em casos onde o bem em discussão corre perigo de deterioração, é essencial para o salutar desenrolar da atividade jurisdicional e para a correlata aplicação do justo na relação jurídica que se formara quando do intento da ação.

Em relação ao surgimento das tutelas de urgência no ordenamento jurídico das sociedades modernas, vale a sinopse histórica de Misael Aguilar neto:

“Fenômenos sociais e históricos contribuíram para essa mudança de perspectiva, mas igualmente fatores normativos, de enorme importância, associaram-se aos primeiros para exacerbar a busca das formas de tutela urgente. Dentre os primeiros, basta recordar o processo de modernização da sociedade brasileira, com o crescente e acelerado desenvolvimento das comunidades urbanas e o correlativo surgimento de uma sociedade de ‘massa’, em constante processo de mudança social, a exigir instrumentos jurisdicionais adequados e efetivos, capazes de atender às aspirações de uma sociedade moderna e democrática. Assim,esse processo de modernização da sociedade levou à perturbação na paz social. Conseqüentemente, surgiram lides entre os indivíduos que, por sua vez, procuravam o poder judiciário para pacificar a demanda instaurada.” (NETO, 2005)

O advento das tutelas de urgência resultou, indubitavelmente, em celeridade processual, além de efetivar a seguridade para os bens em litígio, quando estes estiverem sob eminente perigo de se perderem ou se deteriorarem. A demora decorrente do trâmite da lide poderia ser letal à busca do justo, caso não houvessem as tutelas de urgência.

Neste sentido, apoiamo-nos nos seguintes embasamentos doutrinários:

“Um dos grandes óbices à efetividade da tutela jurisdicional é o tempo que o processo de conhecimento requer, o que pode gerar risco de inutilidade ou de ineficácia do provimento requerido. Como o tempo pode representar o perecimento definitivo do direito, então é necessário que a tutela jurisdicional de urgência seja regulamentada com urgência, além de ser necessária a busca de novas modalidades de tutela de forma a adequar a proteção jurisdicional à situação de direito substancial A duração do processo representa obstáculo à plena satisfação do direito, uma vez que o fato de o direito permanecer insatisfeito durante todo o trâmite processual cognitivo já configura o denominado dano marginal, causado ou agravado pela duração do processo. Uma alternativa ao dano marginal causado pelo processo seria a sumarização da atividade cognitiva, tornando admissível a tutela jurisdicional mediante conhecimento não exauriente [sic].(Grifo acrescentado). (BRAGA, 2008)

A inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva significa a própria negação da tutela a que o Estado se obrigou no momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição, já que o processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição da autotutela. (MARINONI, 2000. P. 120)

Quem procura a proteção estatal, ante a lesão ou ameaça a um interesse juridicamente assegurado no plano material, precisa de uma resposta tempestiva, apta a devolver-lhe, da forma mais ampla possível, a situação de vantagem a que faz jus.(...) A efetividade da tutela jurisdicional significa a maior identidade possível entre o resultado do processo e o cumprimento espontâneo das regras de direito material.(...) .É [ inefetividade ou ineficácia da tutela] verdadeira denegação desse mesma tutela, pois não confere ao titular do direito a proteção a que se propôs o Estado, ao estabelecer o monopólio da jurisdição (...) o direito à tutela jurisdicional, como garantia constitucional significa direito à tutela efetiva, o que somente se torna possível se houver instrumentos adequados para alcançar esse resultado. (Grifo acrescentado). (BEDAQUE, 2009. p. 45)

O exercício desse direito de ação, que envolve necessariamente a relação triangular das partes e do juízo, está atrelado a diversos outros fatores que interferem na velocidade do processo tornando-o mais lento. São eles a grande quantidade de recursos, o formalismo exacerbado, a falta de funcionários, a dilação procedimental de alguns ritos etc., fatores que acabam influenciando na eficácia do provimento final, deteriorando o direito guerreado. A instituição da fungibilidade entre as tutelas de urgência demonstra que, não só por observância ao princípio da economia processual, mas por questão de preservação de uma garantia Constitucional (art. 5.º, XXXV, CF), deve o Poder judiciário colocar à frente das questões eminentemente teóricas o direito a que se busca, a proteção que se pretende com o pedido, sob pena de naufragar em infortunadas regras de formalidade.” (Grifo acrescentado). (LIMA JÚNIOR, 2004)

Destarte, imprescindível se faz, para que se alcance um nível de compreensão