Aula d Direito

AULA 5 – 20/03/2015

UNIDADE I – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO D.I.P.

DIREITO DOS TRATADOS

UM TRATADO DEFINITIVAMENTE INCORPORADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO TEM QUAL STATUS NORMATIVO

Segundo o art. 5º da CR, não tem um DH mais importante do que o outro, na teoria não tem. As normas entram em conflito entre si o tempo inteiro.

Um tratado definitivamente incorporado no ordenamento jurídico brasileiro tem qual status normativo?

Porque a CR fala de T de DH mas a redação é péssima, mas regra geral ela não traz. Alguns autores falam do art. 102, 109, 114, o constituinte de 88 deu a entender que T tem hierarquia de LO.

Constituinte de 88 foi omisso quanto a hierarquia de um T incorporado no ordenamento jurídico brasileiro.

• Desde a década de 70, o STF foi chamado a se manifestar sobre o assunto, T equivale a que? STF chegou à seguinte conclusão T equivale a LO, seja ele T comum, T sobre DH, esse entendimento perdurou na década de 80 e que mesmo depois da CF/88, o STF continuou dizendo a mesma coisa, T equivale a LO.

Vejamos como o STF chega a essa ideia de NORMA SUPRALEGAL, após ficar 20 anos “apanhando” da doutrina. O Tratado Internacional equivale a... a CR é omissa ela não fala. Por isso, vem o ativismo judicial porque o legislativo não cumpre o se papel, o executivo também não, o judiciário vem e manda fazer, por outro lado problema de virarmos uma república do judiciário, não é o que consta no art. 2º da CR, ativismo judicial é uma “janela perigosa”.

• E foi justamente isso que o STF fez! E os T em caso de conflito como norma interna equivale a que? STF: T equivale a LO.

• Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

• STF, agora veja o § 2 º, T e T de DH também equivale a LO. A doutrina entende que os T de DH correspondem a EC. STF, continua T equivale a LO, seja comum, seja de DH.

• 1992, o Brasil ratificou o Pacto de São José da Costa Rica. PSJCR, que foi feito em 1969. Este T diz que não haverá prisão civil, salvo para devedor de alimentos. O STF diz, mas a CR diz que cabe prisão civil por dívida, salvo ao depositário infiel e devedor de alimentos, então essa parte do T de SJCR não pode ser aplicada. Ou seja, no art. 5º da CR, cláusula pétrea: diz que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do depositário infiel e devedor de alimentos.

• A prisão do devedor de alimentos tudo bem, porque é regulamentada pelo: CC, CPC, Lei de alimentos e tem a CR, e ainda o T de SJCR.

• A prisão civil do depositário infiel é regulamentada pelo DL 911/1969. Quando veio a CR de 88 o STF entendeu que a CR recepcionou esse DL como LO.

• Portanto, doutrina coloca a seguinte situação para o STF, se o Brasil ratifica um T de SJCR, que é um T de DH, e se você, STF, diz que ele equivale a LO e se o DL também equivale a LO, lei posterior revoga lei anterior. E agora STF, você vai ter que rever § 2º do art. 5º. A LINDB diz que: uma lei revoga a outra quando for com ela incompatível. O PSJCR já ratificado pela nossa República em 1992, nessa parte é totalmente incompatível com o DL 911/1969.

• STF continua: a CR falou que pode ter dois tipos de prisão civil, a do depositário infiel e a do devedor de alimentos. E a doutrina insiste, mas o T de SJCR revogou o DL 911. É óbvio que aqui estava o interesse de Bancos como Itaú.

• STF continua: T equivale a LO, e o DL 911 tem validade, tem vigência, tem eficácia, tem aplicabilidade, portanto o DL continua do mesmo modo regulamentando a prisão civil do depositário infiel. Entendimento vai até 2003...

• A partir de 2005, alguns juízes começam a aplicar o T de SJCR e não mais o DL 911, alguns ministros do STJ começaram a conceder HC contra a prisão do depositário infiel, alguns ministros dentro do STF começaram a conceder HC contra a prisão do depositário infiel com fundamento no T de SJCR. Os juízes ainda não tinham noção do que era um T de DH, não imaginavam que hoje ele estaria por cima das outras leis. Já era, mas eles ainda não entendiam ou não aceitavam.

• A partir de 2003 e 2005, alguns juízes começaram a rever esse entendimento, o STJ, entretanto até hoje isso não é tese unânime no STF, é majoritária e a jurisprudência (contra Itaú, Bradesco), começou a revogar tacitamente o DL 911 em virtude do T de SJCR. Argumento utilizado: a CR previu 2 hipóteses de prisão civil, todavia a prisão do devedor de alimentos é regulamentada pelo: CC, CPC, Lei de alimentos e tem a CR, e ainda o T de SJCR; mas a prisão civil do depositário infiel não, porque o DL 911 foi revogado tacitamente pelo T de SJCR.

• No ano de 2004, vem a EC nº 45, Emenda da Reforma do Judiciário. Aqui o STF, não tinha mais como sustentar a tese de que T de DH era equivalente a LO e que o DL 911 ainda continuava valendo. O STF “pede” ao CN para aproveitar a EC nº 45 e resolver esta questão do T de DH, fazendo uma emenda no § 2º do art.  5º da CR.

• Enfim, Mazzuoli, foi chamado no CN para redacionar uma emenda que pudesse resolver toda essa polêmica sobre T e sobre T de DH. Ele disse: “os T de DH deverão ter status de EC para ficar no mesmo nível do art. 5º, e os T anteriores sobre DH, nós também deveremos recepcioná-los com o mesmo status de EC, e ainda os que vierem”, pronto tudo resolvido. Porque se é uma norma de DH eu não posso ter um DH maior que o outro.

• Aí veio um semianalfabeto e a redação ficou assim: § 3º, do art. 5º, da CR:  Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos QUE FOREM aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. QUE FOREM: torna opcional esse quórum, e deixa margem para que T de DH sejam ratificados com quórum de LO. Portanto, a tentativa de salvar o §2º foi desastrosa ficou pior que antes, pois o §3º criou dois DH, o que contraria toda teoria geral dos direitos fundamentais. Isto é impossível porque na teoria nenhum DH é mais importante que o outro.

• Em 2008, uma ampla maioria de juízes, tribunais, STJ, alguns no STF, não tinha mais comum manter tal situação. Já que a EC permitia a Súmula Vinculante com força de Lei, o STF por maioria editou a SV 25, em 2009.

• Em 2009, veio a SV 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. O que deveria ter sido resolvido em 2004. Porque uma coisa que já estava resolvida em 1992, no Brasil somente foi decidido em 2009? Seria pelo do receio em enfrentar as grandes instituições financeiras?

• E quanto a expressão, do § 3º, do art. 5º, da CR: QUE FOREM, para ficar um pouco melhor deve-se entender que o legislador queria dizer SERÃO. QUE FOREM: transmite a ideia de ser facultativo.

• A partir de 2009, começou a ser firmada no Brasil uma nova hermenêutica sobre a questão da pirâmide normativa: dos T, dos T de DH, das leis, o STF mais uma vez foi chamado a resolver sobre toda essa bagunça, o STF foi omisso, mas mais omisso foi o legislador que podia ter resolvido e não resolveu. Isso é matéria constitucional. O STF chegou, então, ao seguinte entendimento:

1. Tratado → STF manteve o mesmo entendimento, no CN é maioria simples (maioria comum=quórum para LO), assim T equivale a LO. Isso aqui a CR não falou. Para alguns, consta tacitamente na CR, mas para o prof. Não falou.

1. T de DH→ § 3º, do art. 5º, da CR/88:  Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos QUE FOREM aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Aqui o mesmo quórum de EC. Portanto, esse T de DH equivale a EC. Isso consta na CR, todavia, falou mal falado criando um DH mais importante que o outro. EX.: Tem um T da ONU sobre as pessoas com deficiência, em 2009, e já foi aprovado pelo CN, com status de EC.

1. T anteriores, e os que foram aprovados por acaso com quórum de LO, e os T anteriores de DH que já foram aprovados e o PSJCR que é um T de DH aprovado em 1992, pelo CN, com quórum de LO → equivalem a NORMA SUPRA LEGAL, assim, os T de DH aprovados como quórum de LO, os que já foram e os que, por ventura, vierem serão equivalentes a uma NORMA SUPRA LEGAL.

Atenção!!!! Não existe na nossa República Norma Supra Constitucional, mas, temos criada pelo STF, a NORMA SUPRA LEGAL.

Prova da OAB: SV 25, definitivamente eliminou a possibilidade da prisão civil do depositário infiel no Brasil. Trata-se hoje, segundo entendimento do STF de uma NSL hierarquicamente superior ao CC e ao CPC. (gabarito, questão certa). Quem é o intérprete da CR: o STF, e ele realmente criou uma NSL, dando aos T de DH, e é o caso do PSJCR o status de NSL, e sendo assim somente deve obediência à CR, é hierarquicamente superior a todas as outras leis da República. Já era de 1992, mas o STF só disse em 2009.

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