AÇÃO CONTAS DE LUZ

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PASSO FUNDO/RS.

Autos do Processo nº 9005894-80.2017.8.21.0021

ELIANE TEREZINHA SCHIZZI, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe que move em face de ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL já igualmente qualificado, vem, perante Vossa Excelência propor:

RÉPLICA À CONTESTAÇÃO

apresentada pelo demandado, pelas razões de fato e de direito a seguir expostos.

1. SÍNTESE DA DEMANDA

A autora ingressou com a presente ação para ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer taxas de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais nas contas de energia, restringindo a respectiva base de cálculo aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica e a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

O Réu contestou a presente ação alegando carência de ação por parte da autora (fls. 125-133).

Assim, em face do argumentado, a seguir será apresentado as razões de manifestação sobre a contestação.

2.  DA PRELIMINAR DE ILEGTIMIDADE PASSIVA

Os argumentos levantados pelo Réu em sua contestação não carecem de qualquer consideração.

Inicialmente, não merece acolhida a alegação de ilegitimidade ativa ad causam, na medida em que demonstrado à saciedade que a parte autora é contribuinte de fato do tributo, sendo manifesto o seu interesse jurídico no questionamento do valor da exação.

Hugo de Brito Machado, em comentário ao artigo 166 do Código Tributário Nacional, anota que, com amparo no dispositivo, a Administração tem sistematicamente rejeitado pedidos de restituição do indébito nos casos de tributação indireta, seja o pedido formulado pelo contribuinte de fato, seja pelo contribuinte de direito.

Nesse ponto, anota o autor:

O artigo 166 do Código Tributário Nacional tem suscitado constante questionamento. Sempre que alguém pede a restituição de um tributo, a Fazenda Pública o invoca como fundamento de sua recusa. Aliás, a Fazenda Pública sempre se recusa a fazer a restituição de tributos. Quando o pedido de restituição é feito por quem efetuou o pagamento, a Fazenda diz que ocorreu a repercussão e invoca o art. 166 do Código Tributário Nacional para fundamentar sua contestação. E quando o pedido é feito por quem afirma haver suportado o ônus, a Fazenda alega a ilegitimidade processual, em face da inexistência de relação jurídica tributária entre ela e o requerente, que apenas teria pago o preço da mercadoria, ou do serviço (MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Atlas, 2007. v. 3. p. 394).

Independentemente das críticas que se possam fazer à afirmativa, o fato é que o caso em tela não destoa do padrão de comportamento observado pelo tributarista. O Estado, embora reconheça a qualidade de tributo indireto do ICMS, cujo valor é destacado nas faturas de energia elétrica, sustenta a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato. Nestes termos temos o entendimento do douto Desembargador Luis Ganzerla da 11ª Câmara de Direito Público do TJ/SP:

Ação Declaratória c.c. Repetição de indébito. Exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS lançado contra a autora. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou pelo uso do sistema de distribuição. Parcelas que não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS. Precedentes. Legitimidade ativa da autora para a presente ação. Repetição do indébito devida. Aplicação de juros de mora, com base na taxa SELIC (Súmula nº 523 do STJ), com incidência a partir do trânsito em julgado da decisão (Súmula nº 188 do STJ). Inaplicabilidade da Lei nº 11.960/09. Recursos oficial e voluntário improvidos. (TJ-SP - APL: 10104508920168260562 SP 1010450-89.2016.8.26.0562, Relator: Aroldo Viotti, Data de Julgamento: 13/09/2016, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/09/2016)

O argumento, portanto, é insubsistente. O contribuinte de fato, tendo seu patrimônio subtraído pela tributação excessiva, tem sua esfera patrimonial agredida e, portanto, manifesto interesse jurídico na demanda, ou, na linguagem adotada por Pontes de Miranda e Ovídio Batista, "ação de direito material".

Pensada a questão em termos práticos, observa-se que ao se acolher a linha de argumentação sugerida pelo recorrente, ter-se-ia por resultado sujeitar o autor à boa vontade da Distribuidora de Energia para que esta ajuizasse em seu favor uma ação contra o Estado. Uma tal solução que, ao lado de malferir o acesso à Justiça, seria contrária à disposição dos artigos 17 do Código de Processo Civil^[1] e artigo 485, inciso VI, também do Código de Processo Civil^[2].

No mesmo sentido, colhe-se pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.  CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012, sem grifo no original)

Oportuno destacar ainda que esse entendimento, não implica em violação ou afronta aos artigos 155, §2º, inciso XII, a, da Constituição Federal^[3], artigo 121 inciso I do Código Tributário Nacional^[4], artigo 166 também do Código Tributário Nacional^[5], artigo 4º da Lei Complementar n.87/96^[6], artigo 6º da Lei 8.820/1989^[7], que definem que é o contribuinte, ou sujeito passivo da obrigação tributária.

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