AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO ICMS NA CONTA DE LUZ

AÇÃO DE RESTITUÇÃO DO ICMS NA CONTA DE LUZ

O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal.

Esse imposto, estadual, incide sobre a cobrança de energia elétrica, enquanto mercadoria, conforme estabelece o artigo 2º da Lei nº 87 de 1996 (Lei Kandir), que regulamenta o ICMS:

Art. 2° O imposto incide sobre:

[...].

§ 1º O imposto incide também:

[...].

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, E DE ENERGIA ELÉTRICA, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

O Estado somente pode calcular o ICMS da conta de luz sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. Esse entendimento já foi, inclusive, pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 391, in verbis:

"Sendo assim, não deve incidir ICMS sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeira Tarifária, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte”

Entretanto, o que vêm ocorrendo, é que a Administração pública estadual de vários estados, incluem, na base de cálculo do ICMS valores adicionais, quais sejam, a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e os encargos setoriais.

No entanto, a inclusão das referidas taxas e encargos é ilegal, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.075.223 – MG (2008/0161184-5) (grifo nosso).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula