AÇÃO INDENIZATÓRIA, VÍCIO NO PRODUTO

45)

Trata-se de recurso oriundo da questão 45 em que o gabarito provisório foi delineado pela opção de “Fato do serviço”, não obstante, impugna-se que o correto seria “vício do serviço.

Isto porque, em apertada síntese, a questão narra que Carlos foi ineficiente por causa da má qualidade do serviço prestado.

Nesse sentido, não se vislumbrou um defeito extrínseco ao serviço realizado (REsp 1.358.615-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 2/5/2013), pelo contrário, a jurisprudência é unânime em informar que a má qualidade do serviço gera um vício e não um fato:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA, VÍCIO NO PRODUTO. ROUPA DE NEOPRENE. BEM ENCAMINHADO À ASSISTÊNCIA. Reparo realizado dentro do prazo legal. Má qualidade do serviço não comprovada pelo autor. Inteligência do art. 373, I do CPC/2015. Dano moral não configurado. Sentença confirmada. Recurso não provido. (TJRS; RCív 0076980-02.2017.8.21.9000; Porto Alegre; Quarta Turma Recursal Cível; Relª Juíza Gisele Anne Vieira de Azambuja; Julg. 15/12/2017; DJERS 23/01/2018)

AÇÃO RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. LENTES DE ÓCULOS DE GRAU. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO PRODUTO. OPORTUNIZAÇÃO DE CONSERTO EVIDENCIADA. EXTINÇÃO DO FEITO AFASTADA. ANÁLISE DO MÉRITO COM BASE NO ART. 1.013, § 3º DO CPC. Requerente que não logrou comprovar vicio no serviço que teria ensejado a fabricação dos oculos. Responsabilidade subjetiva do profissional liberal, a teor do art. 14, §4º do CDC. Culpa não evidenciada. Inexistencia de vicio no serviço ou do produto. Extinçao afastada. Recurso desprovido. (TJRS; RCív 0073053-28.2017.8.21.9000; Alvorada; Segunda Turma Recursal Cível; Relª Juíza Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe; Julg. 13/12/2017; DJERS 18/12/2017)

DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, COM A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA E RESSARCIMENTO DA QUANTIA DESCONTADA FRAUDULENTAMENTE DA CONTA CORRENTE DA AUTORA. APELAÇÕES CÍVEIS. FRAUDE BANCÁRIA E REALIZAÇÃO DE EMPRÉSTIMO EM NOME DA AUTORA, MEDIANTE COAÇÃO DOS ASSALTANTES. PESSOA COM IDADE AVANÇADA. SAQUE EM AGÊNCIA BANCÁRIA. FUNCIONÁRIO QUE NÃO QUESTIONA A VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO, FLAGRANTEMENTE INCOMPATÍVEL COM AS TRANSAÇÕES FINANCEIRAS DA AUTORA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO DECORRENTE DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DANO MORAL IN RE IPSA. CONDENAÇÃO CABÍVEL. AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA ANTECIPADA. NÃO APLICAÇÃO DE ASTREINTES. REFORMA PARCIAL DOJULGADO. CONHECIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS, SENDO O DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DESPROVIDO E O DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O serviçoprestado deve garantir ao consumidor as exigência mínimas de qualidade, conforme prevê no art. 14, do CDC, outrossim, o fornecedor é responsável pela má prestação do seu serviço independentemente de culpa. 2. Cabe ao réu o ônus de comprovar que não houve falha na prestação do serviço e que a culpa pela má prestação do serviço é do consumidor, o que não ficou evidenciado nos autos. 3. Encontra-se presente a responsabilidade civil da instituição bancária em relação aos danos materiais porque configurado o ato ilícito e o nexo causal deste com o dano sofrido, de modo que resta patente o dever de indenizar. 4. Incabível condenação em indenização por danos morais porque derivou de ato de terceiro. 5. Precedentes do STJ (agrg no aresp 425.088/rj, Rel. Ministro raul Araújo, quarta turma, julgado em 10/12/2013, dje 04/02/2014) e TJRN (ac nº 2014.004224-5, Rel. Desembargador amílcar maia, 1ª Câmara Cível, j. 29/05/2014, AC nº 2011.0010256, 1ª Câmara Cível, Rel. Desembargador expedito Ferreira, dje 06/04/2011, AC nº 2013.017825-5, 2ª Câmara Cível, Rel. Desembargador virgílio Macedo jr. , j. 06/05/2014, AC nº 2012.008135-1, 2ª Câmara Cível, Rel. Juiz convocado artur cortez bonifácio, j. 18/06/2013, AC nº 2011.009915-9, 3ª Câmara Cível, Rel. Desembargador saraiva sobrinho, 3ª Câmara Cível, j. 23/02/2012). 6. Conhecidos os recursos, negando provimento ao apelo da instituição financeira e dando parcial provimento ao recurso da autora. (TJRN; AC 2016.020165-6; Natal; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr.; DJRN 18/01/2018)

Face ao exposto, data vênia o entendimento da douta banca examinadora, pugna-se para a modificação do espelho divulgado, sendo considerado portanto a resposta correta o item que considera “pelo vício do serviço, e a responsabilidade de Carlos é subjetiva.”

65)

Trata-se da análise da questão quanto ao item I. que versa sobre a teoria da margem da apreciação nacional. Nesse interim, a banca examinadora considerou que a alternativa I seria falsa.

No entanto, é assente a doutrina e a jurisprudência da Corte Europeia que o principio da proporcionalidade é utilizado de forma concomitante com tal teoria:

“É notório que margem de apreciação é intimamente ligada ao principio da proporcionalidade, sendo, em regra, utilizados em conjunto. Sendo a proporcionalidade, segundo o Conselho da Europa, o principio que exige a relação razoável entre um objetivo particular e os meios utilizados para atingir esse objetivo19, sendo necessária a resposta do questionário de adequação que consiste na resolução das seguintes perguntas, para avaliar o justo equilíbrio entre meios e fins: ·Existe uma necessidade social premente de alguma restrição da Convenção? ·Em caso afirmativo, a restrição especial correspondem a essa necessidade? ·Se assim for, é uma resposta proporcional a essa necessidade? ·Em qualquer caso, as razões apresentadas pelas autoridades são relevantes e suficientes?”

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