CONCEITO DE HIPOTECA E ESPÉCIES

I. INTRODUÇÃO

         O presente trabalho tem por escopo analisar criticamente o procedimento especial de especialização da hipoteca legal, previsto nos artigos 1205 a 1210 do Código de Processo Civil. Num primeiro momento, apresentaremos o “estado dar arte” do tema, segundo os entendimentos da melhor doutrina e dos Tribunais. Posteriormente, serão explicitadas as futuras mudanças do referido procedimento a partir da vigência do Novo CPC (PL n. 8.046/2010), apontando-se os pontos negativos e/ou positivos dessa alteração. Por fim, refletiremos sobre dois casos concretos jurisprudências, relacionando-os com o visto na parte doutrinária.

II. CONCEITO DE HIPOTECA E ESPÉCIES

         Em linhas gerais, podemos conceituar a hipoteca como um direito real de garantia que recai sobre bem imóvel ou outro que seja suscetível por força de lei à hipoteca, pertencente ao devedor ou a terceiro, o qual representa a garantia de pagamento do credor na hipótese de inadimplemento do devedor, sem que para isto haja necessidade do desapossamento do referido bem.

         Segundo a definição do ilustre processualista Humberto Theodoro Junior (2014): “A hipoteca é uma forma de garantia real imobiliária. Com ela o credor adquire direito de sequela e preferência sobre determinado imóvel do devedor, caso tenha de recorrer às vias da execução judicial para haver seu crédito”.

         Cabe destacar, no entanto, que o doutrinador Alexandre Freitas Câmara (2013) não aceita a ideia tradicional supramencionada, pois para ele “a hipoteca é uma antecipação da penhora, através da qual se afeta um bem imóvel a uma futura execução por quantia certa, como meio de previamente garantir o juízo.”

         Entendemos que o melhor posicionamento é no sentido de que a hipoteca é uma garantia antecipada do juízo, pois é um gravame sobre um bem imóvel para assegurar futura execução de quantia certa, sendo além do que um direito de preferência e de sequela sobre determinando bem, uma vez que, é um direito real que garante o cumprimento da obrigação ou responsabilidade afiançada entre os contraentes, por força de uma convenção ou disposição legal.

         Cabe destacar que, conforme explica Candido da Silva (2013), o direito brasileiro não admite, regra geral, a hipoteca de bens móveis, diante da facilidade de sua movimentação, o que dificultaria o direito de sequela, bem como pela insegurança que poderia gerar para aqueles que adquirissem a propriedade do bem mediante sua mera tradição e acabassem sendo surpreendidos pela evicção, diante da perda do bem, por se tratar de uma garantia de dívida constituída anteriormente a sua aquisição.

         Contudo, a lei civil admite a hipoteca de navios e aeronaves (art. 1.473, incs. VI e VII, CC/02), que embora bens móveis na substância, por disposição legal poderão ser dados como garantia hipotecária, além da possibilidade de hipoteca sobre direito de uso especial para fins de moradia ou direito real de uso (art. 1.473, incisos VIII e IX, CC/02).

         Segundo o mesmo autor, o sistema de garantias determinado pela hipoteca se ancora no atendimento de dois requisitos: a publicidade da garantia e que o bem dado em garantia seja apto a cumprir sua função. A publicidade do ônus que pesa sobre o bem é feito mediante a inscrição no registro imobiliário para dar publicidade ao ônus (eficácia erga omnes), sob pena de valer somente em relação às partes; a determinação do bem e a sua suficiência em fazer frente ao débito é feita através da especialização.

         No que tange as modalidades de hipoteca, não há controvérsia doutrinária, temos três espécies, são elas: a convencional (que, como o nome indica, decorre da vontade das partes, sendo a mais comum, prevista nos arts. 1.473 a 1.505, do CC/02), a judiciária (efeito secundário da sentença condenatória que tenha por objeto prestação de dinheiro ou coisa, disposta no art. 466 do CPC) e a legal (prevista nos arts. 1.489 a 1.491, do CC/02). É desta última, especialmente, que iremos tratar.

III. A HIPOTECA LEGAL

         A hipoteca legal independe de acordo de vontade entre credor e devedor. Provém, em verdade, de um privilégio que a própria lei confere a certos credores, dependendo de um procedimento de jurisdição voluntária para aperfeiçoar-se, regulado nos arts. 1.205 a 1.210, do Código de Processo Civil (Humberto Theodoro Jr., 2014).

         Destacamos a circunstância de que o bem dado em garantia não ficará na detenção do credor, isto é, o devedor não será destituído do poder de fato sobre o bem dado em garantia. Fato esse que consideramos como uma vantagem, pois assim não haverá uma onerosidade excessiva ao devedor, em detrimento do direito de crédito do credor, na medida em que sobre aquele apenas pesará o gravame de responder pela dívida, caso não realize voluntariamente o cumprimento de sua obrigação.  

         O art. 1.489 do Código Civil de 2002 enumera os casos de hipoteca legal, que no direito brasileiro representa uma garantia especial, a que fazem jus:

   I – as pessoas de direito público interno (art. 41), sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

   II – os filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer inventário do casal anterior;

   III – o ofendido, ou os seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

   IV – o coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

   V– o credor, sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

  

         O último dispositivo (art. 1.489, inc. V, CC) também vem previsto no § 1º do art. 690 do CPC, conforme se descreve:

 A arrematação far-se-á mediante o pagamento imediato do preço pelo arrematante ou, no prazo de até 15 (quinze) dias, mediante caução. § 1o  Tratando-se de bem imóvel, quem estiver interessado em adquiri-lo em prestações poderá apresentar por escrito sua proposta, nunca inferior à avaliação, com oferta de pelo menos 30% (trinta por cento) à vista, sendo o restante garantido por hipoteca sobre o próprio imóvel.