Caracterização da relação de emprego

AULA 03 – O EMPREGADO

1. DEFINIÇÃO LEGAL

• Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

1. REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS

• Pessoa física: vínculo com pessoa jurídica às vezes pode ser fraude;
• Não-eventualidade: não pode ser trabalho esporádico; (Ex: construtora contrata uma pessoa para fazer um site). Teorias: Descontinuidade - (espaçamentos temporais significativos) – a CLT não adota, pois traz em seu bojo não-eventualidade e não continuidade; Ex: caso de um garçom que só trabalha fim de semana; Lei do Doméstico (Continuidade); Teoria do evento – eventual trabalhador em virtude de determinado fato ou evento; Fins do empreendimento: tarefa não inserida nas atividades normais da empresa; O ideal é se utilizar das diversas teorias no caso concreto. (Ex: um instrutor contratado por um fim de semana para ministrar curso para empregados aprenderem a operar uma máquina).  
• Salário – trabalho voluntário ou vínculo de natureza familiar, por vezes não possui este elemento;
• Pessoalidade - elo de confiança entre o empregado e empregador, de modo que o trabalhador não pode se fazer substituir por outro; intuite personae.
• Subordinação – quiçá seja o elemento quase sempre diferenciador da relação de emprego; idéia: limitação contratual da autonomia da vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade; o que é subordinado é o trabalho (modo de realização) e não a pessoa do trabalhador (não é sujeição); “dependência” na CLT, entenda-se como subordinação pelo prisma objetivo. Idéia nova: a subordinação como a participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor de trabalho. Indicadores fáticos (cumprimento de metas, horário, ferramentas do empregador, assunção dos riscos do negócio, integra a atividade do tomador do serviço).

1. ELEMENTOS NÃO-ESSENCIAIS

• Noção: elementos que podem indicar a existência de relação de emprego;

• Local da prestação de serviços;
• Exclusividade;

1. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO

• Foco é saber se o prestador de serviços é ou não empregado;
• Empregado x Autônomo;
• Empregado x Avulso;

Noção: trabalhador eventual, que oferta a sua força de trabalho, por curtos períodos de tempo, a distintos tomadores, sem se fixar previamente a nenhum deles. Ver Lei nº 8.630/93 (trabalho portuário 26 e ss.)

• Empregado x Trabalhador eventual;
• Empregado x Estagiário;

LEI Nº 11.788, DE 25 DE SETEMBRO DE 2008

Relação tríplice – concedente x estagiário x instituição de ensino; instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos; não cria vínculo empregatício de qualquer natureza se a relação estabelecida entre as partes estiver dentro dos parâmetros indicados na lei; Matrícula e freqüência do educando nos cursos indicados (superior, profissional, médio, especial e últimos anos do fundamental, nos casos de jovens e adultos); Termo de compromisso entre o educando, a parte concedente  e a instituição de ensino;  Compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e as previstas no termo de compromisso; Não poderá exceder dois anos, exceto nos casos de estágio de portador de deficiência; Quando o estágio é não-obrigatório, ou seja, desenvolvido como atividade opcional do curso feito pelo estudante, este terá que receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, bem como auxílio-transporte. Nos casos de estágio obrigatório, é facultativo; número máximo de estagiários, de acordo com a tabela do art. 17 da Lei de Estágio.

• Voluntário x Empregado;

Lei nº 9.608/98

Art. 1º. Considera-se serviço voluntário, para fins desta Lei, a atividade não remunerada, prestada por pessoa física à entidade pública de qualquer natureza, ou à instituição privada de fins não lucrativos, que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade.

Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista, previdenciária ou afim.

Art. 2º. O serviço voluntário será exercido mediante a celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele devendo constar objeto e as condições de seu exercício.

Art. 3º. O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias.

Parágrafo único. As despesas a serem ressarcidas deverão estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o serviço voluntário.

• Exemplos diversos de relação de trabalho: representante comercial (ver jurisprudência); empreitada; prestação de serviços;
• APRENDIZ: art. 428 e ss. Da CLT; a partir dos 14 anos; contrato por escrito e prazo determinado; Noção; figuras do SENAI e SENAC; Aprendizagem difere do estágio; Tem prazo determinado (02 anos) e prorrogação única; Requisitos de validade: art. 428, §1º da CLT; Idade máxima 24 anos, não aplicada ao deficiente; Garantia do salário mínimo-hora; Jornada: 06 horas, vedadas a prorrogação e compensação; Número obrigatório de aprendizes em toda empresa: 5% e 15% do número de empregados, salvo associação de educação profissional;
• DOMÉSTICO: Lei 5.859/73; requisitos: continuidade; finalidade não lucrativa; à pessoa ou família; no âmbito da residência; Ex: governanta; motorista; copeira; arrumadeira; jardineiro. Figura do diarista: até 03 vezes por semana; questão do caseiro de sítio (se atividade é lucrativa pode ser empregado rural); Empregado de condomínio não é doméstico; Direitos: art. 7º, Parágrafo Único da CF. FGTS facultativo; Seguro-Desemprego só se for optante do regime;

1. ARTIGOS DA CLT

Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

...