Constitucionalismo Contemporâneo

RESUMO: O presente trabalho busca apresentar as perspectivas da jurisdição constitucional contemporânea pela visão de três grandes autores: Adrian Vermeule, Conrado Hübner e Roberto Gargarella. O primeiro, na obra Optimal Abuse of Power, demonstra que... O Segundo, na obra Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação, que... O terceiro, em El Constitucionalismo Latinoamericano y la ‘sala de máquinas’de la Constituición (1980-2010), que... Dessa forma, o paralelo traçado entre os três irá indicar que...

Palavras-Chave: Constitucionalismo Contemporâneo; Teoria Institucional; Teoria Constitucional

ABSTRACT: The presente work approaches the contemporary constitutional jurisdiction perspective of three great authors: Adrian Vermeule, Conrado Hübner and Roberto Gargarella. The first, in the paper Optimal Abuse of Power demonstrates that … The second, in Direitos Fundamentais, Separação de Poderes e Deliberação, that… And the third, in El Constitucionalismo Latinoamericano y la ‘sala de máquinas’de la Constituición (1980-2010), that… Therefore the relation between them indicates that…

Keywords: Contemporary Constitutionalism; Institutional Theory; Constitutional Theory

INTRODUÇÃO

Desde que Montesquieu, em 1748, inaugurou-se a concepção contemporânea de divisão dos Poderes do Estado utilizando como base a Constituição inglesa, admite-se que a separação de poderes, apesar de necessária para a garantia da liberdade dos indivíduos, não deve ser interpretada estritamente.

Na realidade da América Latina e da América do Norte, pode-se identificar diferenças no comportamento mútuo dos Três Poderes nos respectivos países. A conduta de cada Instituição em momentos acordos e desacordos, certamente foi determinante para o desenvolver da jurisdição constitucional de cada país, devendo se manter a teoria constitucional contemporânea sempre ao lado das teorias institucionais.

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1. ADRIAN VERMEULE: O “CONSTITUCIONALISMO PRECAUCIONÁRIO” E A OTIMIZAÇÃO DO ABUSO DE PODERES

O autor Vermeule indica inicialmente em sua obra Optimal Abuse of Power, que ao observar o desenho institucional e constitucional dos Estados Unidos, percebe-se um “constitucionalismo precaucionário” , ou seja, um constitucionalismo desenhado para prevenir o abuso de poder, pela quebra do sistema de freios e contrapesos, arquitetado por James Madison , no caso norte-americano.

Entretanto, indica três problemas que a visão “precaucionaria” do constitucionalismo contemporâneo encontra. Primeiramente, o problema por ele considerado mais óbvio, é o de considerar extremamente oneroso o processo que visa reduzir e minimizar o abuso de poder por autoridades do governo. Argumenta que esse processo estrito de minimização se torna oneroso a partir do momento que a instituição de um maquinário preventivo e repressivo para tais atos, requer grande esforço e recursos de todos os três poderes.

O segundo problema aponta que o objetivo de se prevenir abuso das autoridades governamentais, acaba se equilibrando com a necessidade de governança que é facilitado com os acordos políticos. Ademais, o abuso de poder neste quesito pode abranger tanto a esfera pública, quanto a privada, e suas ações. Dessa forma, os arquitetos da administração moderna preocuparam-se não só com as autoridades públicas, mas também com os abusos da esfera privada, que influencia diretamente as ações públicas, através de comportamentos de demonstração de interesse próprio no que diz respeito à atores econômicos.

O terceiro problema apontado é a falta de atualização da teoria constitucional moderna, ao que diz respeito com as relações institucionais. Diferente do século 18, quando a teoria constitucional norte-americana inicia seus trabalhos, na contemporaneidade, vive-se uma outra realidade. O autor considera as autoridades públicas como burocratas, diferente das autoridades do período passado. A causa para essa mudança é econômica. O sistema econômico mudou, assim como a sociedade, e as relações políticas, onde o Poder Executivo tornou-se o poder com maior delegação de ações decisivas.

Assim, Vermeule indica que o objetivo de se minimizar o abuso de poder é uma ideia sem fundamento, haja vista que mudar o sistema já alterado pelo tempo, e pelas mudanças históricas e socioeconômicas, seria tarefa impossível. Diferente dessa ideia inicial, propões que se otimize o abuso de poder. A administração pode tolerar um determinado nível, previsível, de abuso de poder, portanto, deve-se otimizar essa teoria em um pacote de solução, com objetivo de limitar esse abuso de poder, já inerente à realidade governamental.

O princípio de separação de poderes carrega uma perspectiva de que cada Poder possui sua própria linha de ação, porém é uma ideia contaminada por confusões de competências, como quando o caminhar da legislação é influenciado em larga escala pelo Executivo ou pelo Judiciário. Dessa forma, deve-se aceitar a moral política nas decisões legislativas, estabelecendo que o que se acredita ser uma “confusão de competências”, nada mais é do que o desdobramento do que era o princípio originário de separação de poderes.

Nesta obra, o autor não busca uma solução permanente para os problemas da administração pública, mas um atalho para iniciar a resolução de um problema sistemático, ultrapassando o que considera ser uma visão clássica do “constitucionalismo precaucionário”. Entretanto, algumas incertezas ainda vivem sob a sombra desta teoria, como a inexistência da certeza do quão ótimo seria o nível de abuso de poder, seja ele motivado pela esfera pública ou privada, para que se atinja um “estado de bem-estar” .

2. CONRADO HÜBNER: O PODER DECISIONAL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS

No capítulo A inclinação por ambos: Diálogo sem última palavra, Hübner ressalta o diálogo institucional como primordial e expressivo para política. Afirma que carrega grandioso valor para justificar decisões de autoridade. Como alicerce da teoria do diálogo, utiliza os conceitos de “colóquio contínuo” e “conversa permanente” de Bickel, além Louis Fisher e suas referências a “diálogos constitucionais” e Bruce Ackerman e sua contribuição pela ideia do “dualismo constitucional” . O que todas as teorias têm em comum é a teoria da última palavra, sendo dois os pontos comuns.

O primeiro ponto é a recusa da visão juricêntrica e do monopólio judicial na interpretação da constituição,