DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA

FUNDAÇÃO ARMANDO ALVARES PENTEADO

FACULDADE DE DIREITO

DA ADMISSIBILIDADE DA PROVA

BARBARA BUSTA FERREIRA

SÃO PAULO

2017

SUMÁRIO

DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA        3

1.1. Corrente da Inadmissibilidade        4

1.2. Corrente da Admissibilidade        9

1.3. Corrente Intermediária: Princípio da Proporcionalidade        10

1.3.1. Princípio da Proporcionalidade ‘pro reo’        12

1.3.2. Princípio da Proporcionalidade ‘pro societate’:        14

PERSPECTIVAS DE DIREITO COMPARADO        17

REFERÊNCIAS        20

DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA

O direito a prova, embora esteja assegurado na Constituição Federal através do direito de ação, defesa e contraditório, não é absoluto. Não obstante o fato da busca da verdade real ser o objetivo principal do processo penal, certos limites deverão ser obedecidos quando da produção probatória.

Nesse sentido, mesmo sendo necessário chegar à verdade real dos fatos no âmbito do processo penal, não se pode sacrificar direitos e garantias constitucionais para que seja alcançado o fim almejado. Existem certas limitações previstas no Código de Processo Penal e na própria Constituição Federal que devem ser observadas, sob pena de ser ferido o próprio regime democrático de direito.  

As alterações do Código de Processo Penal trazidas pela Lei 11.719 e 11.690 de 2008, indicam a posição adotada pelo legislador no que concerne à discussão sobre a admissibilidade da utilização das provas ilícitas, tanto das proibidas quanto de suas derivadas, no processo penal.

A Constituição Federal, ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais, proclama em seu artigo 5º, inciso LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”, limitando a atividade probatória no processo.

Entretanto, sabemos que a discussão sobre a admissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos no processo penal brasileiro encontra importantes e diferentes posicionamentos. É o que traçaremos adiante.

1.1. Corrente da Inadmissibilidade

        Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova ilícita, bem como todas aquelas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo.

Os defensores dessa corrente argumentam que não é possível admitir a prova ilícita no processo penal, pois, se ela for utilizada, estaria ferindo um direito fundamental previsto constitucionalmente, entendendo que não deve ser aceita em nenhum caso, não importando a relevância do direito em debate.

 Isso significa que a aludida teoria apóia-se no fato de que a prova ilícita deve ser sempre rejeitada, reputando-se assim não apenas a afronta ao direito positivo, mas também aos princípios gerais do direito, especialmente nas Constituições assecuratórias de um critério extenso quanto ao reconhecimento de direitos e garantias individuais.

Ainda, de acordo com os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover:^[1] 

“Nesses casos incide a chamada atipicidade constitucional, isto é, desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos.”

Segundo escreve Aranha:^[2]

“se, ao colher-se a prova, ofendidos são os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, a prova obtida fica fulminada pela inconstitucionalidade, não podendo prevalecer em qualquer campo do direito”        

A inadmissibilidade da prova ilícita já foi muito debatida pelos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, sendo, recentemente alvo de grande repercussão pela sociedade o julgamento proferido por sua Sexta Turma, no qual declarou nulas as provas da apelidada “Operação Castelo de Areia”, em que a quebra de sigilo telefônico fora determinada com base somente em denúncia anônima.

Trata-se, simplesmente, da maior investigação já realizada pela Polícia Federal para investigar crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas supostamente cometidos por integrantes da construtora Camargo Corrêa.

Essa consequência, na qual declarou nulas as provas dessa grande Operação, que, à primeira vista pode ser considerada radical, é absolutamente essencial para evitar o estímulo à produção de prova ilícita decorrente da possibilidade de aproveitá-la, de alguma forma, ao processo.

Infelizmente, muitos lamentam a decisão, afirmando que ela reforçaria, na população, o sentimento de impunidade. Entretanto, nossos juízes e tribunais existem não para coibir sentimentos de impunidade, mas, sobretudo, para garantir a concretização da justiça, que, definitivamente, não se faz por meio da violação de direitos e garantias constitucionais, seja de quem for.

E, se o objetivo é combater a impunidade, deve se iniciar tal tarefa por meio de uma investigação que siga os ditames constitucionais e legais. Nesse sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça foi exemplar.

A seguir, passemos a analisar o acórdão proferido no referido julgamento:

EMENTA

HABEAS CORPUS . “OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA”. DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. DESCONEXÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MOTIVOS IDÔNEOS. BUSCA GENÉRICA DE DADOS.

As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.

A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.