DAS FALHAS DA DECISÃO DO STJ QUE “CRIMINALIZOU” O NÃO-RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO

DAS FALHAS DA DECISÃO DO STJ QUE “CRIMINALIZOU” O NÃO-RECOLHIMENTO DO ICMS DECLARADO

No último dia 11 deste mês, foi publicada a decisão judicial proferida pelo STJ que considerou o não recolhimento do ICMS declarado e não recolhido (em operações próprias) como crime contra a ordem tributária. Já havíamos enfrentado esse tema, antes da publicação do acórdão. No entanto, hoje voltaremos a abordá-lo, após sua leitura, a fim de apontar os seus principais vícios.

O primeiro – e talvez o mais grave – se refere ao fato de que o julgado literalmente usurpou a competência do Congresso Nacional e, literalmente, “construiu” o tipo penal de “apropriação indébita tributária” de ICMS próprio - que até então inexistia em nosso ordenamento jurídico. O Relator do acórdão, por entender que a redação atual do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 é “pouco técnica”, optou por “construir o seu conteúdo”, após aplicar em vários momentos o uso de analogia (absolutamente vedada em matéria penal para criminalizar condutas).

Outra falha a ser apontada é que a decisão deixou de enfrentar os casos em que há inadimplência por parte do adquirente da mercadoria. Ora, para haver a conduta típica de “apropriação indébita” é necessário que o autor do delito esteja de posse da “coisa alheia móvel”; que nesse tipo penal é o valor do ICMS. Como poderá estar caracterizado o crime de apropriação indébita tributária de ICMS-próprio, se o adquirente da mercadoria não adimplir o valor da compra? Nessa hipótese, o valor do ICMS sequer circulou na contabilidade da empresa.  

Há ainda uma séria omissão no julgado. Até a publicação da decisão proferida pelo STJ, os Estados-membros (com exceção do catarinense) não vinham oferecendo representação, para fins penais, em relação aos sócios-gerentes e administradores das empresas que declaravam e não recolhiam o ICMS-próprio. Tal posição também era corrente perante o Poder Judiciário (com exceção da corte catarinense). Logo, não há como atribuir responsabilidade penal em relação aos fatos geradores ocorridos anteriormente a 11 de setembro de 2018, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica.

Pelas razões expostas acima, não há como se admitir que a matéria não volte a ser enfrentada pelas Cortes Superiores. Há flagrantes violações aos princípios da legalidade e da segurança jurídica, contidas na decisão do STJ, que não podem prevalecer. Se é verdade que os Estados-membros vivem uma profunda crise financeira, também é verdade que ainda vivemos sob a égide de um Estado Democrático de Direito, em que os valores nele contidos não podem ser soterrados sob o viés de aumento da arrecadação.

Rafael Lacerda Paiani, advogado, especialista em direito tributário e sócio do escritório Atílio Dengo Advogados.