Direito Subjetivo

1. Direito Subjetivo

A propósito do direito subjetivo, abre-se uma das mais amplas discussões doutrinárias no campo da ciência jurídica. Discute-se, desde a existência desse direito, até a sua validade, importância e características.

A origem do direito subjetivo, e a sua dualidade, entre subjetivo e objetivo, decorre desde os tempos romanos. A idéia do direito subjetivo foi esclarecida no século XIV pelo teólogo e filósofo inglês, Guilherme de Occam. O termo direito subjetivo, em si é muito recente, que data do século XIX. A polêmica é constatada até na forma escrita, pois o vocábulo direito apresenta a dualidade de sentidos em várias línguas. Nas línguas latino-americanas a diferença é identificada e distingüida pelo sentido completo da frase.

MONTORO (2000) diz que ao lado do direito-ciência, do direito-justo, do direito-norma e do direito-fato social, coloca-se o direito-faculdade, direito-poder ou direito-prerrogativa, que a linguagem jurídica moderna denomina preferencialmente direito-subjetivo.

Para NUNES, pode-se dizer que o direito subjetivo é a prerrogativa colocada pelo direito objetivo à disposição do sujeito de direito.

Ao conceituar direito subjetivo como a tradução por uma faculdade de agir – facultas agendi – Artur Paupério (2002) diz que esse conceito é válido para a maioria dos tratadistas. Completa seu conceito ao definir o direito subjetivo como a faculdade de agir, adotando determinado procedimento para objetivar um interesse garantido por lei.

Maria Helena Diniz não concorda que o direito subjetivo é uma faculdade de agir. Segundo ela, a facultas agendi é anterior ao direito subjetivo. "As faculdades humanas não são direitos, e sim qualidades próprias do ser humano que independem para a sua existência". Ela se apóia no conceito utilizado por Goffredo Telles Junior para definir direito subjetivo, que é a permissão dada por meio de norma jurídica válida.

Diz ainda, que o direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo.

Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do direito subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo. (DINIZ p.251, 2005)

Miguel Reale considera a pretensão como vínculo entre o direito subjetivo e a ação processual, por abranger não só a possibilidade de pretender algo, inerente a todo direito subjetivo, como a de pretender a tutela jurisdicional do Estado, a fim de que a pretensão material se torne efetiva. É, a um só tempo, a pretensão material, voltada contra o devedor, como a pretensão processual, endereçada ao Estado.

Os conceitos oferecidos por Miguel Reale levam a considerar a ação processual como direito subjetivo, na medida em que lhe corresponde o dever do Estado de prestar a jurisdição. A ação material seria definível, não como direito subjetivo, mas como situação subjetiva consistente no poder de agir contra o devedor, através da ação processual.

Para CRISPIM (1997), o mais correto seria admitir que os direitos subjetivos fluem especificamente conforme a natureza de cada caso, dentro do ordenamento jurídico em vigor e na conformidade de cada regra (norma agendi). As prerrogativas civis, às quais não pode faltar o fundamento do interesse, somente são alcançadas pelo exercício do direito concentrado em certos espaços, que, por sua vez, se deixam delimitar de um lado pela capacidade e de outro pela legitimidade.

Dessa forma, capacidade, legitimidade e interesse são pressupostos que só o direito consegue outorgar. E, quando assim o faz, está materializando uma faculdade juridicamente possível. É o direito subjetivo que, afinal, aflora à superfície do mundo do direito. (CRISPIM p. 55, 1997)

A idéia realista de que o direito subjetivo é uma autorização concedida pelo direito objetivo possibilita a ampliação do conceito de direito subjetivo. Direito subjetivo não é apenas a autorização para exigir o cumprimento de norma jurídica violada, mas também de fazer e de ter o que a norma jurídica não proíbe. O que não é proibido é permitido.

A vontade é elemento constitutivo do direito subjetivo. É possível ter o direito de alienar, sem a vontade de alienar. O direito de cobrar uma dívida pode ser dispensado pelo credor. É possível até mesmo que o direito exista sem o conhecimento do seu titular, como a criança que ao nascer é titular do direito à vida. Não se afasta, pois, a teoria de que o direito é o poder da vontade.

DINIZ (2005), relata alguns exemplos de direitos subjetivos que são as permissões de: casar e constituir e família; adotar pessoa como filho; ter domicilio inviolável; vender seus pertences; usar, gozar e dispor da propriedade; mover ação para reparar as conseqüências de ato considerado ilícito; alugar uma casa sua; exigir pagamento do que lhe é devido.

Podemos citar como um exemplo prático e corriqueiro, de direito subjetivo, as relações de locador e locatário: o direito objetivado como Lei do Inquilinato, que regula o despejo do inquilino por falta de pagamento faz nascer para o proprietário – locador o direito subjetivo de pleitear o despejo do inquilino. Esse direito subjetivo – direito de propor ação para despejar o inquilino – é posto à disposição do locador como uma prerrogativa. Ou, em outras palavras, o locador não tem a obrigação de ingressar com a ação de despejo contra o inquilino. Pode ou não ingressar. É direito subjetivo seu, e somente a ele cabe decidir se o exercita ou não (NUNES, 1996).

Pode-se entender o direito subjetivo como o direito pessoal próprio e inato, que se afirma contra todos, inclusive contra o Estado, que deve respeitá-lo e garanti-lo. Segundo PAUPÉRIO:

O Estado subordina-se ao homem, o Estado é especialmente meio para consecução dos fins humanos. Nesse particular, o Estado deve subordinar-se ao homem, cujas necessidades e direitos são anteriores ao próprio Estado, porque o homem existiu, evidentemente, antes do Estado. O Estado é uma organização posterior ao homem. Assim sendo, o Estado deve respeitar os direitos do homem, que lhe são inerentes à natureza, pois, se o homem existe para alcançar um fim, deve receber, deve ter ao seu alcance os meios necessários para a consecução desse fim. (PAUPÉRIO p.114, 2002)

Ao se analisar o direito subjetivo, não se pode esquecer que o uso do direito subjetivo está intrinsecamente vinculado ao direito objetivo e não podemos deixar de relatar o seu significado, bem como, do dever subjetivo e de seus elementos e classificação.