Direito Tudo bem

ena – reclusão de dois a seis anos, e multa.”

Art. 238: “Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa:

Pena – reclusão de um a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.”

Aqui não tem perigo moral nem material. Pode ser filho ou pupilo, que é aquele que se tem a guarda, e entrega-se mediante recompensa ou lucro. É uma figura parecida com esse abandono do art. 245 do Código Penal. Temos as três figuras do art. 245: abandono moral e material, abandono com a possibilidade alternativa de lucro ou envio ao exterior, e a última possibilidade, sem perigo, mas com envio para o exterior com fim de lucro. No Estatuto da Criança e do Adolescente temos a entrega sem perigo, mas sempre havendo pagamento ou recompensa. Não é preciso que o menor vá para o exterior, mas o fim lucrativo é necessário para que se configure o crime. Também dispensa-se, no ECA, o perigo material ou moral. O art. 238 do Estatuto se apresenta como uma figura mais genérica, apesar de estar numa lei especial. O princípio da especialidade é aplicado de forma avessa ou indireta, pois o tipo especial está no Código Penal, que é lei geral, e não na Leiu 8069, que é especial. É que, no CP, temos perigo moral e material, e tem que ser de filho (no caput do art. 245), e não de criança ou adolescente em geral. No § 1º do art. 245 do Código Penal temos o perigo moral e material com a possibilidade de lucro OU envio para o exterior (note a alternatividade); e na terceira figura sim, que é possibilitar, sem qualquer tipo de perigo, o envio para o exterior, com o fito de lucro, ou seja, envio E lucro, o que não existe no Estatuto. Por isso a figura do ECA é genérica, enquanto as do Código Penal são específicas.

Havendo apenas a paga ou promessa para entrega de filho ou pupilo para o exterior sem perigo, estamos diante da figura do art. 238 do ECA, que é a genérica. Se houver perigo material ou moral, voltamos ao art. 245 do CP. Sem perigo, mas com envio para o exterior e paga ou promessa de recomepensa, vamos para o § 2º do art. 245 do Código Penal.

O que devemos deixar claro é que, havendo conflito entre estas duas figuras, devemos resolver pelo princípio da especialidade. Mas qual é o tipo especial? Os do Código Penal! O ECA é lei especial, então a primeira impressão que temos é que devemos aplicá-lo porque é especial, entretanto, os dispositivos sobre esta matéria é que são mais genéricos do que os do Código Penal, portanto aplicamos o Código, que, neste caso, é especial.

Parágrafo único do art. 238 do ECA: “Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.”

Art. 239: “Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro:

Pena – reclusão de quatro a seis anos, e multa.

Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena