Direito de Superfície

DIREITO DE SUPERFÍCIE

O direito de Superfície foi inserido no Código Civil de 2002 com o propósito de substituir a Enfiteuse prevista no Código Civil de 1916, que no seu artigo 678 estabelecia: "Dá-se a Enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável" , todavia as Enfiteuses que já existiam à época do novo ordenamento, permaneceram ativas, de modo que, até hoje, quando um enfiteuta vende/ transfere seu direito (direito perpétuo), tem que pagar o laudêmio para o proprietário do solo, que por sua vez, poderá reaver o bem por meio do comisso (trata-se do não pagamento anual que o enfiteuta deve ao proprietário), ou ainda se o enfiteuta morrer não deixando herdeiros.

Já o direito de Superfície é o direito real em que o proprietário concede a fruição ou gozo sobre a coisa, ou seja, de forma gratuita ou onerosa, o Fundieiro confere a outrém prerrogativa de construir e/ou plantar em seu terreno por tempo determinado, mediante escritura pública registrada no cartório de imóveis.

Do direito de Superfície propriamente dito

‘O direito de superfície é direito real de fruição de coisa alheia” de forma que o artigo 1.369 do Código Civil Brasileiro estabelece: "o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. "

Carlos Roberto Gonçalves assegura que o direito de superfície é um direito oponível erga omnes, vale contra todos, pois o que ocorre é que esta concessão liga o Superficiário ao imóvel de modo que este o acompanhará aonde for enquanto figurar a convenção entre as partes.

Contudo, este direito só está disponível quando versar sobre propriedade sem edificações, pois o objeto será sempre unicamente o terreno, logo, para o proprietário poder realizar tal concessão, ele ou o Superficiário deverá destruir o que houver em cima da propriedade .

Porém, Caio Mário da Silva Pereira entende que “o objeto da superfície pode ser o direito de efetuar uma construção ou plantação (ius ad aedificandum vel implantandum), ou na alienação de construção ou plantação já existente, separadamente da propriedade do solo que permanece com o alienante.”

Ressalta Carlos Roberto Gonçalves quanto ao solo, subsolo e espaço aéreo que:

“O parágrafo único do art. 1.369 retrotranscrito não autorizaobra no subsolo, salvo se for ela pertinente ao objeto da concessão. Exige-se, portanto, que a utilização do subsolo seja inerente à obra superficiária.

Embora o aludido dispositivo seja omisso no tocante ao espaço aéreo, nada impede a sua utilização pelo Superficiário, uma vez que constitui ele parte integrante do solo, como expressamente enunciava o art. 43, I, do Código Civil de 1916, verbis: "Art. 43. São bens imóveis: I - o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo.

....

Podem as partes, todavia, de comum acordo, estabelecer limites no contrato, subordinando a utilização do espaço aéreo ao necessário para as construções ou plantações, ou seja, sintonizando-a com o objeto da concessão. "

Nosso Código Civil prevê que o direito de superfície ocorra por tempo determinado, porém não estipula limite de tempo, de modo que, cabem as partes estabelecerem o prazo que melhor atenda aos seus interesses.

O artigo 1.372 prevê a transmissão do direito de superfície "a terceiros e, por morte do Superficiário, aos seus herdeiros" , e esta transmissão não pode ser cobrada pelo Fundieiro.

Carlos Roberto Gonçalves explica aproveitando citação de Ricardo Pereira Lira:

"Com efeito, o fenômeno da edificação (inaedificatio) e da plantação (plantatio) é dominado pelo princípio superfícies solo cedit, por força do qual tudo que se planta ou constrói em solo alheio é da propriedade do dono do solo (dominus soli). Pode ocorrer, contudo, como assinala RICARDO PEREIRA LIRA, a suspensão dos efeitos da acessão, quando se terá a superfície temporânea, ou a interrupção dos efeitos da acessão, quando se consubstanciará caso de superfície perpétua. Não incidirá, nessas hipóteses, o aludido princípio superfícies solo cedir. pois a propriedade da construção ou plantação é de quem a realizou, continuando o terreno no domínio do dono do solo. Essa suspensão ou interrupção resulta do direito de superfície. "

Maria Helena Diniz , a esse respeito explica mais claramente que “tudo que se acrescentar ao solo deverá pertencer ao seu proprietário”, de modo que para a autora o direito de superfície apresenta uma “exceção ao princípio de que o acessório acompanha o principal”.

Diante deste direito real, o superficiário tem o dever de pagar encargos e tributos tanto sobre a construção/plantação como também sobre o solo, bem como arcar com as despesas de manutenção e conservação (art. 1371 do Código Civil); tem ainda o direito de preferência de compra em caso do proprietário colocar o imóvel a venda. (1.373 do Código Civil ).

Em caso de desapropriação do imóvel pelo Poder Público, Carlos Roberto Gonçalves expõe que, a indenização referente a construção e plantação é devida ao Superficiári, e o valor correspondente ao solo é devido ao proprietário (art. 1376 do Código Civil).

Maria Helena Diniz ao tratar da desapropriação relata que

Pablo Stolze Gagliano observa que o superficiário teria direito ao valor proporcional ao benefício que teria durante o período da concessão, se o fundieiro não tivesse sido desapropriado. Neste cálculo o perito, por força do artigo 1375, não poderá incluir o valor da construção ou plantação feita. Todavia, para esse autor, será possivel que, no contrato de concessão da superfície, se estabeleça o quantum a ser pago ao superficiário em caso de uma eventual desapropriação.”

Da