Direito e Justiça

O direito e a justiça são categorias que, ao longo da história, têm-se colocado ora em lados antagônicos, ora ao mesmo lado. Dá-se o antagonismo quando os ideais de justiça não encontram respaldo na ordem posta. Ocorre a parceria no momento em que a justiça respalda uma ordem positiva ou quando esta ordem a persegue como um fim.

O antagonismo e a parceria revelam uma simbiose entre os dois conceitos. Distingui-los: eis um dos desafios da filosofia, máxime a filosofia do direito.

No que pese o imbróglio, na língua latina, tanto o direito como a justiça possuem uma origem etimológica comum. A expressão é o ius. No grego ocorre o mesmo, com relação ao termo to dikaion (direito) e ao termo dikaio-sunê (virtude de justiça), como atesta Michel Villey. [01] Estas expressões, na tradição ocidental, servem para designar tanto o direito como a justiça. A origem comum, do ponto de vista etimológico, revela pontos de intersecção no surgimento das duas categorias. É o que atesta Tércio Sampaio Ferraz Júnior. [02]

Os romanos, entretanto, perceberam que nem todo direito posto é justo. Tal constatação encontra-se, séculos antes, no povo grego, como retrata Sófocles, na obra Antígona. Nesta peça, a protagonista, Antígona, filha de Édipo, se opõe à ordem imposta por seu tio, rei Creonte, por reputá-la injusta. [03] Entre o povo hebreu também. Na Bíblia, encontram-se inúmeros relatos sobre a oposição dos profetas às ordens impostos pelos mais diversos soberanos. Esta oposição tem acompanhado a humanidade em seu percurso histórico.

Com relação ao direito, há um certo consenso. Tem-se este como o conjunto de regras que regulam a convivência social, positivada pelo Estado. Diz-se positivada para separar o direito dos demais tipos normativos, como a moda, a etiqueta, a religião, a moral, a economia etc. A relação entre o direto positivo e a justiça está no vínculo fim-meio.

Saliente-se, por oportuno, que existem correntes teóricas que vislumbram a existência de um direito não-estatal. No caso, o denominado direito alternativo, que consiste na idéia de que há um direito não criado pelo Estado, mas no meio social, que regula, da mesma forma, coercitivamente, a conduta humana. Não é transcendente, mas imanente, emergente, insurgente, achado na rua. Este direito é considerado, para os seus defensores, vivo, pois, além de atuante, encontra-se em permanente formação. Para esta concepção, a sociedade, em sua marcha histórica, desenvolve formas distintas de soluções de conflitos. Este direito pode ter uma configuração democrática, com também bárbara, como as regras constituídas nas delegacias, prisões, criminalidade organizada etc. [04] Quando vinculado com os anseios legítimos da comunidade, há uma nítida relação com o ideal de justiça.

O direito natural, que é transcendente, nas suas mais diversas manifestações, acaba tendo um vínculo intrínseco com a justiça, melhor dizendo, com uma das acepções da justiça. Ele encampa uma ordem transcendental pautado supostamente na justiça. Por esta razão, este está mais relacionado com o ideal de justiça, mesmo que de forma ideológica.

Com isso se percebe que a justiça se relaciona com as mais diversas formas de manifestação de direito. Neste passo, há hoje inúmeras acepções para a categoria justiça. Eis a dificuldade. Não há falta de definição, mas abundância. Nada obstante, esta dificuldade deve ser ultrapassada para se poder qualificar uma ordem jurídica como justa ou injusta.

1. Os filósofos e as visões da justiça

A justiça tem sido trabalhada por teórico de diversos matizes na história. Eis algumas contribuições.

Em Platão, a justiça é posta como virtude subjetiva. [05] É a saúde da alma, o caminho para o reto viver, para a felicidade do indivíduo e do Estado. Sendo virtude, esta se manifestava em graus distintos nas pessoas. Para ele, preponderava no guerreiro a virtude da coragem, no artífice, a temperança, enquanto que, no sábio, a justiça. Desta forma, competia ao sábio a gestão da cidade. Acerca de Platão, Hans Kelsen vaticina que este teórico derivava a justiça da idéia do bem, com se vê no seguinte excerto: "o bem é, assim, o cerne da justiça, e por isso, aliás, Platão freqüentemente identifica esta com aquele". [06]

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Com relação a Aristóteles, há uma correção de rumo. Para ele a justiça consiste no termo médio - aquilo que se encontra entre os vícios do excesso e da escassez. [07] Em Aristóteles, a eqüidade é uma forma de justiça. Nela se verifica o caso concreto, buscando-se a solução mais adequada. [08] Aristóteles a compara à régua de chumbo usada nas construções lésbias, que, por não ser rígida, se adapta às formas irregulares das pedras. Esta régua é também chamada de "Régua de Lesbos". Enquanto que a justiça é a uma medida abstrata, a eqüidade dirige-se à concreção do fato. [09] Miguel Reale acrescenta, com esteio em Aristóteles, [10] que a justiça consiste na expressão ética da igualdade. No mesmo sentido, mas buscando o lastro nos pitagóricos, encontramos Alf Ross. [11]

No referido filósofo grego, percebe-se o caráter axiológico da justiça. Ou seja, uma qualidade atribuída a uma conduta ou a uma norma. Há também a versão da justiça como virtude, de forte influência platônica, pois ela se confunde com a reta disposição da alma. No âmbito social, o estagirista, pautado na natureza política do ser humano, vislumbra, na justiça, ora um caráter comutativo ou sinalagmático [12], ora um caráter distributivo. [13]

Os romanos não se preocuparam em formular um conceito universal de justiça contentando-se na célebre frase de Cícero reproduzida por Ulpiano em que "iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi" ("justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito"). [14]

Em Santo Tomás De Aquino [15], há a junção das concepções anteriores. Nele há a idéia da justiça como virtude subjetiva, de Platão;