Dispensa de licitação nas contratações da Administração

Dispensa de licitação nas contratações da Administração.

Resumo

O presente artigo tem por objetivo abordar o seguinte tema: Dispensa de licitação nas contratações da Administração Publica.

A priori, será realizado uma análise bibliográfica do tema, apresentando conceitos, divergências, jurisprudência e posicionamentos selecionados da matéria enfrentados pela melhor doutrina.

Não se tem a pretensão de esgotar o tema abordado, haja vista a complexidade do assunto, bem como a quantidade de livros publicados sobre a disciplina.

Noções Introdutórias

Como é sabido, a administração pública, todas as vezes em que for celebrar contratos, seja para aquisição de bens, móveis ou imóveis, ou de serviços, deve fazê-lo mediante prévia licitação.

Licitar não é uma faculdade, mas um mandamento constitucional, que encontra previsão no art. 37, inciso XXI, da Carta Magna, in verbis:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações; (G.N.)

Da leitura do dispositivo, resta evidente que o próprio texto da Constituição admite a possiblidade da legislação estabelecer hipóteses excepcionais de celebração de contratos administrativos sem a realização de licitação, a chamada “contratação direta”.

Tal permissivo, como regra, não se aplica a todos os contratos firmados pela administração, a exemplo dos contratos de concessão e permissão de serviços públicos. Para estes, em verdade, a Carta Magna foi bem categórica em seu art. 175, ao dispor: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

Mas afinal, o que é licitação?

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, licitação é:

"O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato” 1.

Em termos simples, é o processo administrativo, de que se vale a administração pública, para a escolha da melhor proposta para celebração de seus contratos, segundo critérios objetivos e impessoais.

Nesse sentido, a dicção do art. art. 3º da Lei 8.666/93, quando dispõe:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

A referida lei possui natureza Federal-Nacional, e foi editada pela União no exercício de sua competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação e contratos, prevista no art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal de 1988.

Ao procedimento licitatório se aplicam os princípios que regem toda a atividade administrativa, além daqueles específicos, previstos no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93. Não iremos aprofundar o estudo destes princípios, o que fugiria ao escopo desse estudo. Porém, a título de introdução, interessante elenca-los, a saber: 1) legalidade, 2) impessoalidade, 3) moralidade, 4) igualdade, 5) publicidade, 6) probidade administrativa, 7) vinculação ao instrumento convocatório e 8) julgamento objetivo.

A rigor, o procedimento licitatório possui duas fases: uma interna e outra externa. A primeira vem descrita no art. 38 da Lei 8.666/93, segundo a qual “o procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa (...)". Já a fase externa, por ocasião da qual se torna pública a licitação, vem delineada no art. 43 da citada lei, que pela importância, recomendamos a leitura.

Em breve síntese, a fase externa do procedimento licitatório, conforme expressa no art. 43, como regra, obedece a seguinte ordem: abertura, habilitação, classificação (julgamento), homologação, e adjudicação.

Conforme as peculiaridades do procedimento ou do objeto, a licitação é classificada em diferentes modalidades, dispostas no art. 22 da Lei 8.666/93, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Existe ainda, o pregão, criado posteriormente pela Lei 10.520/02.

A mesma lei classificou a licitação em tipos, a serem utilizados como critérios de julgamento na seleção da proposta mais vantajosa. Estão previstos no parágrafo 1º do art. 145 desta lei, quais sejam: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e maior lance ou oferta.

Dispensa de Licitação

Sem mais delongas, volvemo-nos ao nosso tema.

Anteriormente, dissemos que em regra a administração deve contratar com prévio procedimento licitatório. Salientamos também que a Constituição admitia a existência de exceções, a serem regulamentadas pela legislação.

Com efeito, a Lei 8.666/93 veio regulamentar essas exceções, que são divididas em dois grupos: situações de inexigibilidade e situações de dispensa.

Na primeira, verifica-se a inexigibilidade “quando a licitação é juridicamente impossível. A impossibilidade jurídica de licitar decorre da impossibilidade de competição, em razão da inexistência de pluralidade de potenciais proponentes”.2

A situação de dispensa ocorre quando a lei expressamente dispensa ou permite que seja dispensada a licitação.

Quando a lei dispensa a licitação, temos a chamada licitação dispensada. As hipóteses de licitação dispensada abrangem as alienações, pela