Espécies de Guarda no Direito Civil

A guarda unilateral, ao contrário do que ocorria anteriormente à Lei 11.698/2008, é a exceção no nosso ordenamento jurídico. Atualmente, a regra é a guarda compartilhada. O código Civil de 2002, em seu art. 1583, §1, primeira parte, dispõe que “ a guarda unilateral é a atribuída exclusivamente a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.

Primeiramente, a concessão da guarda unilateral poderá ser requerida de duas formas:

a) de forma consensual entre os genitores, ou por qualquer um deles.

b) de forma não consensual, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, bem como pode ser decretada pelo juiz, em atenção às necessidades específicas do menor e seu interesse, tentando o magistrado sempre conciliar a distribuição do tempo da criança ou adolescente com seus genitores, nos termos dos incisos do artigo 1584 do Código Civil de 2002.

Para que a guarda unilateral seja estipulada é preciso observar alguns critérios que, ao decorrer do tempo, foram sendo modificados. Para obtermos uma melhor compreensão da evolução do critério para a definição da guarda unilateral, é preciso realizar a divisão desse instituto em duas fases:

1) Guarda Unilateral no Código Civil de 1916;

2) Guarda Unilateral do Código Civil de 2002.

Conforme com o art. 326 do Código Civil de 1916, “sendo o desquite judicial, ficarão os filhos menores com o cônjuge inocente” restando claro que somente era atribuída a guarda, quando não houvesse a guarda consensual, àquele que não deu causa ao desquite. Ou seja, o elemento culpa era essencial para a atribuição da guarda, sendo atribuído a guarda aquele cônjuge que não deu causa ao desquite.

A novel lei civil tratou de retificar o dispositivo teratológico e anacrônico da legislação anterior, pois, conforme prevê o art. 1583, §2, CC/02, a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições de exercê-la. Percebe-se que não é mais levado em consideração a culpa do genitor para a concessão da guarda ao cônjuge inocente, como ocorria no Código Civil anterior, mas sim ao Cônjuge que demonstra ter melhores condições para exercê-la, sempre priorizando o melhor interesse da criança ou do adolescente.(corolário assinado na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, que foi realizado pela ONU no ano de 1989).

Insta salientar que a expressão “melhores condições” não deve ser interpretada somente ao aspecto financeiro, mas também Àquele que dispõe de melhores condições morais e psicológicas. Quem obtiver tais condições, será auferido a guarda. O código Civil de 2002, no art. 1583, §2, em seus Incisos I, II e III,  traz um rol exemplificativo de alguns fatores que devem ser observados para que  ostente melhores condições e consequentemente seja deferido a guarda, quais sejam:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

Vejamos que, a guarda unilateral será concedida ao genitor que demonstrar melhores condições de afeto com seu filho e aptidão para integrar o mesmo ao grupo familiar, e, também, demonstrar melhores condições  para fornecer ao filho saúde, segurança e educação.

O Código Civil de 2002 atribuiu, ao genitor que não detém a guarda, a obrigação de supervisão dos interesses nos filhos, de acordo com  o § 3 o, do art. 1583, do CC/02. Este genitor não perde o poder familiar como um todo, apenas não recebe as mesmas atribuições do guardião, mas ficando com a obrigação de supervisioná-lo. A atribuição ao genitor não guardião da obrigação de supervisão, resguarda o filho de um possível abandono moral.

No preciso entendimento de Welter: “a guarda unilateral não garante o desenvolvimento da criança e não confere aos pais o direito da igualdade no âmbito pessoal,familiar e social, pois quem não detém a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos.”

Um dos grandes conflitos que ocorre no âmbito da guarda unilateral e do direito de visita é a ocorrência da alienação parental. A lei nº 12.318/2010, é responsável por tratar da Alienação Parental. Conforme o art. 2º da Lei supracitada, “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou adolescente, promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a autoridade, guarda ou vigilância, para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”,e seus incisos apresentam alguns exemplos de condutas que podem caracterizar o ato, como realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade, impedir o pai/mãe não-guardião(ã) de obter informações médicas ou escolares dos filhos, criar obstáculos à convivência da criança com o pai/mãe não-guardião(ã) e familiares deste(a), apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar sua convivência com a criança ou adolescente, ou mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

O artigo 3º da Lei equipara a alienação parental a abuso moral contra a criança/adolescente, ao prejudicar a convivência social e afetiva desta com o grupo familiar pelo descumprimento dos deveres da guarda parental. Devido à manipulação emocional do alienador sobre a criança, fragilizando seu psiquismo, SILVA (2009, (a)) inclui a SAP dentre as vitimizações psicológicas.

E para arrematar, é de bom alvitre deixar assentado que tornou-se exceção o deferimento da guarda unilateral pois tal modalidade caracteriza-se pelo cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família, restando claro que não atende os melhores interesses do menor. A guarda Unilateral não condiz mais com a realidade da família contemporânea já que não garante à criança ou ao adolescente o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Além disso, é com frequência que ocorre a alienação parental, dando mais ensejo  de que esta modalidade deve ser a exceção. No entanto, caso seja esta a medida que atinja melhor os interesses do menor, a adoção do regime unilateral de guarda não cerceia o direito do genitor não guardião de ter o menor em sua companhia.