FASE RECURSAL DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES

1. INTRODUÇÃO

A fase recursal nos procedimentos licitatórios é um momento bastante relevante na seara de contratações públicas, tanto para a Administração que conduz o processo, quanto para a empresa licitante que manifesta o seu interesse, a sua vontade em recorrer de determinada decisão.

Os variados diplomas normativos tratam da fase recursal do processo licitatório de maneira peculiar, com regras procedimentais próprias, a qual irei explicar para os senhores a seguir, comparando-os, principalmente com a redação da Lei n° 14.133/2021, visto que esta apresenta uma consolidação de normas, inspirada principalmente na legislação do Pregão e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC.

Os pontos específicos os quais serão apresentados a Vossa Senhoria a respeito da monografia são as hipóteses de dispensa da licitação, a nova modalidade inserida pela novel norma que é o dialogo competitivo, os esclarecimentos sobre o princípio da motivação e segregação de função e tendo como o ponto principal a fase recursal.

1. HIPOTESE DE DISPENSA DA LICITAÇÃO

Apesar da A.P exigir, na realização de contratos, a obediência do procedimento licitatório diante do princípio da obrigatoriedade, a nova lei de licitações e no próprio texto constitucional prevê a dispensa quando caracterizar uma das situações colocadas taxativamente na lei, como por exemplo as hipóteses relacionadas a alienação de bens da A.P, pois há existência de interesse público, sendo devidamente justificado e de avaliação prévia, nesse caso o administrador não pode licitar, por exemplo: doações em formas de pagamento, permutas, programas habitacionais, venda de ações e títulos e entre outros.

O objetivo da NLLC em relação a hipótese de dispensa da licitação foi em buscar simplificar a escolha das modalidades, pois estamos falando de situações pontuais que não justificam a movimentação do procedimento licitatório ou demandam um atendimento com rapidez, como no caso da dispensa de contratações de valores menores que R$ 50 mil reais para serviços ou compras ou menores que R$ 100 mil reais para obras e serviços de engenharia ou de manutenção de veículos.

2.  NOVA MODALIDADE – DIALOGO COMPETITIVO

Com o advento da novel norma, extinguiu a modalidade tomada de preço (era uma modalidade para quem já estava cadastrado e quem atendia os requisitos exigidos ate o 3 dia antes das propostas serem recebidas) e o convite (era uma modalidade utilizada entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, seja cadastrado ou não, sendo escolhidos e convidados em Nº máximo de 3 pela unidade administrativa), mas foi acrescentado uma nova modalidade chamada de Dialogo Competitivo.

A nova modalidade ocorrerá diante de uma necessidade complexa, na qual não é possível delimitar objetivamente o próprio objeto a ser contratado, a A.P vai iniciar um diálogo com a iniciativa privada, a qual entenderá as soluções técnicas aptas a resolver suas necessidades, e com isso, poderá escolher a que se mostrar mais vantajosa e a partir daí irá iniciar efetivamente uma competição entre os interessados em fornecer a solução em que pode ser usado para contratar obras, serviços e compras.

Este procedimento é dividido em 2 fases, em que a 1º é a fase do Diálogo a qual a A.P conhecerá as soluções disponíveis através das conversas e negociações com as empresas e na 2º fase é a Competitiva em que as empresas participantes da 1º fase apresentam suas propostas para a solução.

3. PRINCÍPIOS DA MOTIVAÇÃO E DA SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES

Tais princípios estão previstos na CF/88 e no art. 5º da Lei 14.133/21 que regem as licitações e os contratos administrativos, atuam como premissas de raciocínio jurídico na aplicação concreta da lei. Trata-se de não descurar a legalidade dos atos do gestor público, mas de garantir que este não seja engessado e possa buscar a forma mais eficiente de atender os objetivos da sua atuação pública com a contratação pretendida, prestigiando assim a flexibilidade desde que justificada e registrada.

O princípio da motivação decorre diretamente do princípio do due process f law (devido processo legal) da CF/88 e consta em nosso ordenamento jurídico desde 99 na lei de processo administrativo federal em seu art. 2º. Sendo substancial para a validade do próprio ato a exposição correta dos fatos e seu perfeito acoplamento ao direito positivo que é a condição do controle da legalidade dos atos.

Assim é para inibir os integrantes de apresentarem decisões, intenções recursais ou ações protelatórias. Já há na jurisprudência decisões que consideram legítimas a inadmissão de decisões ou recursos com motivação genérica. Por isso, seria aconselhável que, para a higidez no novo regime de contratação pública nacional, a motivação fosse considerada um requisito de admissão da intenção de recorrer.

O princípio da segregação de função chama atenção até por se tratar de uma novidade do novo diploma legal, tendo como função primordial a de servir como ferramenta de controle interno da própria A.P afim de garantir a independência funcional dos servidores e estrutural dos setores administrativos nas várias fases do procedimento licitatório. Trata-se de um mecanismo apto a evitar falhas, omissões, fraudes, corrupção, abuso de poder, dentre outros aspectos.

4. A FASE RECURSAL NA LEI N° 14.133/2021

Quanto à Nova Lei de Licitações, seguindo a linha da Lei do RDC, o novel diploma trouxe também a marcha do procedimento licitatório, indicando as suas fases. Essas etapas do certame são apresentadas no art. 17 da Lei.

Levando isso em conta, reparamos que a regra da NLLC segue a mesma linha do Pregão e do RDC, primeiro o julgamento das propostas e em seguida a habilitação, sendo que o § 1º do art.17 traz a possibilidade de inversão de fases, similar à Lei nº 12.462/2011.

Cabe aqui dizer que, na lógica da Lei nº 14.133/2021, o procedimento licitatório tem sentido oposto ao da Lei nº 8.666/1993 conjugada com a Lei do Pregão. Isso porque a Lei nº 8.666/1993 tinha habilitação antes da apresentação das propostas e do seu julgamento. Por isso, entendia-se que a Lei nº 10.520/2002 inverteu essa lógica, prevendo que a habilitação no pregão ocorre após o julgamento. No caso da Lei nº 14.133/2021, como bem se nota no inc. I do §1º do seu art. 165, a inversão ocorre quando, nos termos do art. 17, §1º, da nova lei, a Administração decide antecipar a habilitação.