Fichamento do Livro – A Dignidade da Legislação

Fichamento do livro – a dignidade da legislação

Introdução

O autor inicia o livro com a seguinte passagem “não possuímos um modelo jurisprudencial capaz de compreender normativamente a legislação como forma genuína de direito, a autoridade que ela reivindica e as exigências que faz aos outros atores em um sistema jurídico. Nosso silencia em questão é ensurdecedor se comparado com a loquacidade sobre o tema dos tribunais”.

Existe assim uma clara diferença entre a produção teórica acerca dos tribunais e as que privilegiam a legislatura. Segundo Waldron, construímos a ideia de má fama do legislador. A imagem produzida a partir da noção de que essas legislaturas seriam cercadas por negociatas, manobras e interesses eleitoreiros, faz com que observemos a legislação de uma forma mais obscura, dando credibilidade à revisão judicial. No entanto, essa imagem indigna da legislatura é colocado em contraposição à imagem dos tribunais, ambientes excessivamente formais e isolados da sociedade, não estando convencido o autor de que esse seja o ambiente mais adequado para solucionar as questões referentes aos direito  humanos, por exemplo.

Visto isso, o autor se propõe a recuperar a imagem e dignidade que essas legislaturas têm a oferecer.

Para tanto, o autor faz escolhas incomuns para o marco teórico – Kant, Locke e Aristóteles – os quais não são tidos como referenciais na questão da teoria da legislação – diferentemente dos teóricos reconhecimentos por excelência do tema, Jeremy Bentham, Rousseau e Thomas Hobbes.

Capítulo 1 – A indignidade da legislação

Neste capítulo o autor analisa os motivos da chamada indignidade da legislação. De tal forma, a partir da ideia de que o direito consuetudinário – desenvolvido por juízos e tribunais – tem um papel central e destacado, fazendo o seguinte questionamento “Por que é o direito feito pelos juízes, não o direito feito pela legislatura que se liga mais naturalmente a outros valores políticos que “direito”, “justiça”, “legalidade” e “estado de direito” evocam? Por que é esse o nosso conceito de direito na jurisprudência, ao passo que os estatutos e a legislação se detêm na periferia dos nossos interesses filosóficos, como exemplos, um tanto embaraçosos e problemáticos desse conceito, se é que são exemplos do conceito?”.

Daí partimos para a critica de Waldron sobre o direito consuetudinário, no qual o juiz teria a “gentileza de fingir que está descobrindo o que a lei era o tempo todo” não sendo propriamente um legislador.

Por sua vez, a legislatura teria “a imprudência de dizer: “Esqueçam o que a lei foi o tempo todo. É assim que ela vai ser agora”. Supondo-se que a lei muda de forma constantemente escancarada.

Waldron segue com algumas reflexões de Hart – este compreende o direito moral como imune às mudanças deliberadas, considerando em que uma sociedade pré-jurídica governada por regras morais, todos tem pleno conhecimento destas regras. Ocorre que, na transição para a governança jurídica, surgem aqueles detectores da lei especializados: os juristas e operadores do direito, onde a legislatura, tribunais, funcionários e sanções conseguem lucros sólidos para o direito.

Nesse cenário, compreendemos que os teóricos modernos que seguem Hart subestimam a questão da mudança deliberada como essência do direito. Isso porque estes acreditam que o direito é definido a partir da sua fonte institucional, em especial os tribunais, não as legislaturas.

Em continuidade, o autor observa as teses de Joseph Raz, de que a legislação consciente de si e explícita não é essencial para a jurisprudência. Raz chama a atividade legislativa de “atividade pré-juridica” não devendo o filósofo jurídico se preocupar com tanto. Por que esse caráter periférico da lei? Por que a sensação de conforto maior com instituições que negam ou disfarçam a sua legislação? “Uma possível explicação é ver esse embaraço a respeito da legislação como um exemplo de um nervosismo mais geral a respeito do papel da intelectualização deliberada na política.” É a resposta dada após o questionamento.

Ato continuo, o autor questiona se sabemos realmente como os legisladores argumentam. Assim, "uma indicação de que ainda estamos um pouco à deriva nesse assunto relaciona-se com a questão promissora e controvertida de verificar a intenção legislativa”. Essa intenção segundo ele, seria extremamente falha. Essa intenção está associada apenas à linguagem da decretação e o alto número de legisladores também se associaram ao projeto de lei por diversos interesses e crenças que podem ser muitas vezes conflitantes.

É a partir daí que Waldron passa para o ponto chave do capítulo, de que os interesses conflitantes em uma assembleia legislativa deslegitimaria a atuação dos legisladores. Nesse sentido, Hobbes compreende que “um monarca não pode discordar de si mesmo por inveja ou interesse, mais uma assembleia pode, e isso em tal grau que pode produzir uma guerra civil”. Além disso, o exercício da soberania poderia ser notada a partir de um homem ou assembleia de mais de um.

Waldron acredita que são dessas ideias que partem o desconforto jurisprudencial acerca da legislatura. Os juízes seriam o saber isolado das condições de vida comum enquanto o parlamento, em contraste, é um corpo rebelde em maior número. O corpo legislativo seria antes um obstáculo do que uma vantagem, como apoiar um sistema composto de 500 opiniões divergentes? Ou como diria Rousseau “como uma multidão cega, que muitas vezes não sabe o que quer...pode realizar sozinha um empreendimento tão grandioso?”. Essa hipótese é refutada por Waldron. Para tanto, recorre à Nicola Maquiavel, ao dizer que a calma e a solenidade não são marcas de uma boa política, portanto, um congresso composto por 500 parlamentares, mesmo que tumultuado e conflitoso podem prezar pela liberdade.

Capítulo II – O positivismo de Kant

Waldron inicia o capítulo dizendo que chamar alguém de Kantiano significa “sugerir que dá grande importância ao pensamento moral individual e usa isso, em vez dos comandos do Estado ou das tradições do direito consuetudinário, como seu ponto de orientação para pensar sobre direitos e justiça”.

O autor diz que para os que foram educados a considerar essa posição de Kant ficarão desconcertados com a sua interpretação.

Em primeiro lugar, existiria um suposto autoritarismo político de Immanuel Kant, que sustenta o desafio da legislatura como o maior e mais punível crime em uma comunidade, sendo absoluta a exigência moral da obediência.