Fundamentos do Direito

Fundamentos do Direito.

Pode-se iniciar a partir da afirmação de que a Teoria do Direito natural é muito antiga, estando presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-los contra o arbítrio do governo.

Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre tido, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, seja em Atenas, seja em Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido. Direito que, através dos tempos, tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que deram novos rumos às ordens políticas europeia e norte-americana, como, por exemplo, é o caso da Declaração de Independência (1776) dos Estados Unidos, e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), da Revolução Francesa. Lê-se, no art. 2o. da citada Declaração dos Direitos do Homem, de 1789: “o fim de toda associação é a proteção dos direitos naturais imprescritíveis do homem”. Fácil é encontrar a sua presença na Declaração Universal dos Direitos (1948) da ONU.

Assim, o jusnaturalismo é a corrente tradicional do pensamento jurídico, que defende a vigência e a validade de um direito superior ao direito positivo. Corrente que se tem mantido de pé, apesar das várias crises por que tem passado, e que, apesar de criticada por muitos, mantém-se fiel ao menos a um princípio comum: a consideração do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos os homens. 

 

O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convicção de que, além do direito escrito, há uma outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo. É a ideia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. É o direito ideal, mas ideal não no sentido utópico, mas um ideal alcançável. A divergência maior na conceituação do Direito natural está centralizada na origem e fundamentação desse direito. O pensamento predominante na atualidade é o de que o Direito natural se fundamenta na natureza humana.

 

Tradicionalmente os autores indicam três caracteres para o direito natural: ser eterno, imutável e universal; isto porque, sendo a natureza humana a grande fonte desses direitos, ela é, fundamentalmente, a mesma em todos os tempos e lugares.

O Direito Natural persegue a justiça e inspira o Direito Positivo, que está ligado a um lugar e a um tempo.

 

Ex: O conceito de justiça do Empregador é completamente diferente do conceito de justiça do empregado.

O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se tenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. (...) É um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação de experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável. (Paulo Nader).

 

O Positivismo Jurídico

Em relação ao Positivismo jurídico, sugerimos que o professor comente com a turma que esse é a manifestação, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de Comte, na forma apresentada no seu Cours de Philosophie Positive. Dando grande importância à ciência no progresso do saber, restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência, ou seja, o coroamento do saber científico.

 

No domínio jurídico, pondo de lado a metafísica, definindo o direito positivo como fato, passível de estudo científico, fundado em dados reais, o positivismo jurídico tornou-se a doutrina do direito positivo. Nesse sentido tem razão Bobbio, quando diz ser o positivismo jurídico a corrente do pensamento jurídico para a qual “não existe outro direito senão aquele positivo”. Consequentemente, opõe-se à Teoria do Direito natural, bem como a todas as formas de metafísica jurídica.

 

Por isso, a identificação, até o século XIX, da Filosofia do Direito com a Filosofia do Direito Natural, obrigou os positivistas a substituírem-na pela Teoria Geral do Direito, idealizada pelos alemães, ou pela Analytical Jurisprudence, do inglês Austin, formuladas com base no direito positivo.

 

Fora da experiência, do fato ou do direito positivo, direito algum existe para o Positivismo Jurídico, que se caracteriza por identificar o direito positivo com o direito estatal (legislado ou jurisprudencial), considerando a experiência jurídica a única fonte do conhecimento jurídico; por ser antijusnaturalista, negando natureza jurídica ao direito natural; por ser antijusracionalista, negando o poder legislativo da razão, encontrando somente na vontade do legislador ou do juiz, manifestada na sentença, a fonte imediata do direito, e por afastar os valores e o direito natural da ciência jurídica e da filosofia do direito, reduzida à síntese dos resultados da ciência do direito.  Identificando o direito com a lei ou com o código, com os precedentes judiciais, ou ainda, com o direito estatal, escrito ou não escrito, o positivismo jurídico resultou, na França, no culto da vontade do legislador e dos códigos, considerados sem lacunas.

 

Desse culto, resultou a escola de exegese, apegada aos textos, defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. Já o positivismo jurídico alemão, acolhendo as lições do historicismo jurídico, não se preocupou com as relações do direito com o legislador, mas em delinear a teoria do direito positivo, que, partindo dos direitos históricos, acabasse formulando as noções jurídicas fundamentais.

 

No positivismo jurídico enquadram-se todas as teorias que consideram