Função social da posse e função social da propriedade

A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE:

FUNÇÃO SOCIAL:

A expressão função social provem do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. O termo função aqui é utilizado para exprimir a finalidade de um modelo jurídico, um certo modo de operar um instituto, ou seja, o papel a ser cumprido por determinado ordenamento jurídico.

A estrutura do ordenamento jurídico comumente visa a ideia do “o que é”, diferentemente da função cuja ideia é de “para que serve”. Em outras palavras, a gênese de algo reside em sua estrutura, mas a orientação e a teleologia do instituto são captadas pela sua função.

A função social é um principio inerente a todo direito subjetivo. O positivismo reduziu o direito a processos biológicos e mecânicos na linha da causalidade, deixando de lado a finalidade inerente a ele. O direito é uma realidade finalista, racionalmente ordenada a fins. A ordem jurídica não é causal, mas é normativamente ordenada para finalidades, sendo que o fim do direito é o bem comum. A ausência de finalidade provoca perda da base de legitimidade substantiva do ordenamento.

A função social é um principio que faz um “corte vertical” em todo o sistema de direito privado. Ela se insere na própria estrutura de qualquer direito subjetivo para justificar a razão pela qual ele serve e qual papel desempenha.

FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE:

A função social da posse constitui tema clássico da doutrina cuja dogmática sofreu grandes abalos no decorrer do século XX.  Esses transtornos se deram devido à crise do positivismo jurídico que detinha uma noção de Direito engessada e imune às transformações sociais. Contudo, um ordenamento jurídico formulado em laboratório e baseado na completude de suas normas assim, não seria capaz de captar os fluxos provenientes de outros sistemas e nem ao menos seria sensível aos apelos da sociedade.

Atualmente, a ciência jurídica voltou-se para a contemplação da finalidade dos modelos jurídicos. Nesse momento, não há mais interesse em se conceituar a estrutura e seus institutos, mas em direcionar o seu papel para a coletividade, na busca interminável pela solidariedade e pelo bem comum.  Enfim, a função social se dirige não só a propriedade, aos contratos e à família, mas a reconstrução de qualquer direito subjetivo, incluindo a posse, como fato social de enorme repercussão para a edificação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano.

Savigny, em sua teoria, justificava a tutela possessória, em respeito à paz social e a negação à violência, pela interdição ao exercício arbitrário das próprias razões e tutela da pessoa do possuidor. Para o ilustre autor, dessa forma iria estar protegido o possuidor por não se permitir a abrupta alteração de uma situação de fto social e economicamente consolidada, pela prática do ilícito em afronta com as garantias fundamentais (Art. 5, XXXV e LIV da CF).

Já a ideia defendida por Ihering defende que a tutela possessória se justifica pelo fato de o possuidor ser um aparente proprietário. A posse é delineada de forma individualista e patrimonialista. Para o notável autor, as ações possessórias serviriam como uma espécie de sentinela, capaz de propiciar uma rápida proteção ao possuidor, devido a crença baseada no ordenamento de que seria o possuidor o presumível titular foral do bem em litigio. Segundo o autor “Donde se conclui que tirar a posse é paralisar a propriedade , e que o direito a uma proteção jurídica contra um ato tal é um postulado absoluto da ideia de propriedade. Esta não pode existir sem tal proteção, donde se infere que não é necessário procurar outro fundamento para a proteção possessória; ela é ínsita à propriedade em si mesma”.

Em comum ambas as teorias pontuam o fundamento da proteção possessória em elementos externos à posse. As duas concepções são relativas, pois a finalidade de posse para Savigny  se situaria na tutela da integridade do possuidor, enquanto a de Ihering defenderia a posse no interesse complementa da tutela da propriedade.

Entretanto, não é mais possível compartilhar da ideia de Savigny e de Ihering. Isso porque a posse não é protegida em razão da proibição à violência; pelo contrário, por se proteger a posse é que se evita a violência. Alias, toda a ordem jurídica em sua essência deseja evitar a violência, não se trata de uma peculiaridade capaz de justificar isoladamente a tutela da posse. No mais, proteger a posse como forma de zelar pela propriedade não passa de uma forma de depreciar a posse e renegar seu aspecto social.

Por outro lado, as teorias sociológicas da posse objetivavam demonstrar que a posse não é um apêndice da propriedade, ou a sua mera aparência e sombra. Muito pelo contrario, a posse na visão deles é reinterpretada de acordo com valores sociais nela impregnados, como poder fático de ingerência socioeconômica sobre o determinado bem da vida, mediante a utilização da coisa. Desse modo, a posse deve ser considerada como fenômeno de relevante densidade social, com autonomia em relação à propriedade e aos direitos reais. Deve-se descobrir na própria posse as razoes para seu reconhecimento.

O fenômeno da posse ingressa no Direito através de três vertentes: Posse real (posse decorrente da titularidade da propriedade ou de outro direito real como usufruto e superfície); Posse obrigacional (posse que advém da aquisição do poder sobre um bem em razão da relação de direito obrigacional como locação e comodato); Posse fática ou natural (exercida por qualquer um que assuma o poder fático sobre a coisa, independente de qualquer relação jurídica ou obrigacional, sendo suficiente que legitimamente seja capaz de utilizar concretamente o bem).

Seguindo essa linha de raciocínio, a posse teria uma configuração tridimensional. Porem quando o artigo 1.1996 do Código Civil acolhe a teoria objetiva de Ihering,  a posse perde efetividade, pois passa a ser abstratamente avaliada como uma aparência de propriedade, reduzida então a uma simples atividade privativa do titular do direito real. A autonomia da posse é sacrificada ao passo em que ela se insere apenas como um instrumento mais célere posto à disposição do proprietário para facilitar a defesa jurídica de sua situação patrimonial.

Em verdade, tutela-se a posse como direito especial, pela própria relevância do direito de possuir, em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia (art. 6º da CF- EC nº 26/01), e ao acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder dignidade a pessoa humana (art. 1º, III, da CF).  A oponibilidade erga omnes da posse não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar.