Jurisprudencia do trabalho

 

10 - Processo: Apelação Criminal  
 

1.0625.09.097708-7/004 

0977087-26.2009.8.13.0625 (1) 

 

Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires 

Data de Julgamento: 09/04/2015 

Data da publicação da súmula: 22/04/2015 

Ementa:  
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL PENAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL - INOCORRÊNCIA - CRIME LICITATÓRIO - ARTIGO 90, LEI 8.666/93 - NÃO COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FRAUDE OU OUTRO EXPEDIENTE A FIM DE FRUSTAR O CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME - FIM DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM IGUALMENTE NÃO DEMONSTRADO - ABSOLVIÇÃO.  
- Sendo a negativa da substituição da pena privativa de liberdade para o réu devidamente fundamentada, esclarecendo o Juiz que ele não preenche os requisitos legais, não se pode invocar a nulidade da sentença, por falta de motivação.  
- A desatenção às formalidades da licitação, por si só não configura o delito previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93, máxime quando não demonstrada, na sua prática, a ocorrência de qualquer ajuste, combinação ou outro expediente fraudulento, com o objetivo de direcionar o certame para determinada empresa.  
- A circunstância das empresas vencedoras dos certames haverem obtido a adjudicação do objeto licitado não importa em obtenção, ou pretensão de obtenção, de alguma vantagem, máxime quando os preços apresentados nas propostas eram compatíveis com os de mercado, não se vislumbrando, ainda, a ocorrência de prejuízo ao erário. 

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL PENAL - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ARTIGO 44, DO CÓDIGO PENAL - INOCORRÊNCIA - CRIME LICITATÓRIO - ARTIGO 90, LEI 8.666/93 - NÃO COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE FRAUDE OU OUTRO EXPEDIENTE A FIM DE FRUSTAR O CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME - FIM DE OBTENÇÃO DE VANTAGEM IGUALMENTE NÃO DEMONSTRADO - ABSOLVIÇÃO. 
 
- Sendo a negativa da substituição da pena privativa de liberdade para o réu devidamente fundamentada, esclarecendo o Juiz que ele não preenche os requisitos legais, não se pode invocar a nulidade da sentença, por falta de motivação. 
 
- A desatenção às formalidades da licitação, por si só não consfigura o delito previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93, máxime quando não demonstrada, na sua prática, a ocorrência de qualquer ajuste, combinação ou outro expediente fraudulento, com o objetivo de direcionar o certame para determinada empresa.  
 
- A circunstância das empresas vencedoras dos certames haverem obtido a adjudicação do objeto licitado não importa em obtenção, ou pretensão de obtenção, de alguma vantagem, máxime quando os preços apresentados nas propostas eram compatíveis com os de mercado, não se vislumbrando, ainda, a ocorrência de prejuízo ao erário. 
 
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0625.09.097708-7/004 - COMARCA DE SÃO JOÃO DEL-REI - 1º APELANTE: NILO DA SILVA LIMA - 2º APELANTE: APARECIDA OLGA DA SILVA, ANTONIO CLEBER DA SILVA - 3º APELANTE: MARCELO HENRIQUE DA SILVA - 4º APELANTE: GILCELIO DA LUZ MATIAS - 5º APELANTE: SOLANGE LOPES - 6º APELANTE: SIDNEY ANTONIO DE SOUZA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 
 
A C Ó R D Ã O 
 
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em dar provimento aos recursos. 
 
DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES  
 
RELATORA. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DESA. BEATRIZ PINHEIRO CAIRES (RELATORA) 
 
 
 
V O T O 
 
A respeitável sentença de f. 1015/1016 condenou Sidney Antônio de Souza, Nilo da Silva Lima, Marcelo Henrique da Silva, Solange Lopes, Gilcélio da Luz Matias, Antônio Cléber da Silva e Aparecida Olga da Silva como incursos no artigo 90 da Lei 8.666/93, na forma do artigo 29 do Código Penal, impondo aos quatro primeiros a pena de 03 anos de detenção, a ser cumprida em regime semiaberto, mais a de pagamento de 100 dias-multa; e a Aparecida Olga da Silva, quinta denunciada, a pena de 01 ano e 06 meses de detenção, em regime semiaberto, mais a de pagamento de 50 dias-multa; e ao sexto e a sétima a de 02 anos de detenção, em regime aberto, mais a de pagamento de 100 dias-multa, substituindo a privativa de liberdade imposta a Antonio Cléber e Aparecida Olga por restritiva de direitos. 
 
Inconformados, apelaram os sentenciados. 
 
O primeiro apelante - Nilo da Silva Lima -, argüi, em preliminar, a nulidade da sentença, por não conter fundamentação quanto à negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No mérito, protesta pela absolvição, alegando, em síntese, inexistirem provas de sua participação nos fatos narrados na denúncia. Alternativamente, requer a redução da pena para o mínimo legal e a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos.  
 
Os apelantes Antônio Cléber da Silva e Aparecida Olga - também buscam a absolvição, alegando, em síntese, não ter sido demonstrada a ocorrência de ajuste para fraudar os processos licitatórios e a ocorrência de prejuízo ao erário, além de enriquecimento ilícito dos vencedores dos certames. 
 
Marcelo Henrique da Silva , terceiro apelante, requer, em preliminar, a nulidade do processo pelos seguintes motivos: não ser parte legítima para integrar o pólo passivo da ação penal, por ter agido cumprindo ordens do superior hierárquico e em razão da inépcia da denúncia, que não individualizou a conduta a ele atribuída. Aponta, ainda, a nulidade da sentença, por falta de exame de várias teses deduzidas em sede de alegações finais e, ainda, por não individualizar sua conduta e nem conter fundamentação quanto à perda do cargo. No mérito, requer a absolvição, sustentando, em resumo, que os fatos apurados são atípicos e não praticou qualquer tipo de fraude. Alternativamente, pleiteia a redução da pena que lhe foi imposta para o patamar mínimo legal e o decote da pena acessória de perda do cargo. 
 
O quarto apelante - Gilcélio da Luz Matias - pleiteia a absolvição, negando a prática delitiva, vez que, enquanto membro da comissão de licitação, somente cumpria ordens não manifestamente ilegais do Chefe do Poder Executivo à época, o corréu Sidnei Antônio de Souza. Alternativamente, pugna pela ampliação do percentual de redução da pena aplicado na sentença, em virtude do reconhecimento da delação premiada, para o patamar máximo previsto (2/3). 
 
A quinta apelante - Solange Lopes -, também pleiteia a absolvição, argumentando inexistirem provas de seu envolvimento nos fatos, conforme, inclusive, foi reconhecido pelo Ministério Público em sede de alegações finais. 
 
O sexto e último apelante - Sidnei Antônio de Souza - também pleiteia a absolvição, em razão da ausência de provas de que tenha causado dano ao erário ou de que ele ou terceiro tenham obtido indevida vantagem em razão das supostas fraudes ocorridas nos processos licitatórios mencionados na denúncia. Alternativamente, almeja a redução da pena que lhe foi imposta para o patamar mínimo legal; a fixação de regime prisional aberto; e, ainda, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos. 
 
Após a apresentação das razões recursais, a defesa dos apelantes Antônio Cléber e Aparecida Olga da Silva pleiteou a extinção da punibilidade de ambos, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal.  
 
Contrariados os recursos, subiram os autos e, nesta instância, a douta Procuradoria de Justiça opinou no sentido de seu desprovimento. 
 
É o relatório resumido. 
 
Conheço dos recursos, presentes os requisitos legais de admissibilidade. 
 
Não procede a preliminar de nulidade do processo, argüida pela defesa do acusado Nilo, sob a alegação de que não houve fundamentação na sentença quanto ao indeferimento do benefício previsto no artigo 44, do Código Penal. 
 
Com efeito, conforme se observa da decisão condenatória, a negativa da substituição da pena privativa de liberdade imposta ao réu Nilo foi devidamente fundamentada, esclarecendo o digno sentenciante que ele não preenchia os requisitos legais pertinentes. 
 
Noutro vértice, ainda que a sentença carecesse de fundamentação quanto a tal aspecto, o aludido vício não conduziria à nulidade do ato, vez que poderia ser corrigido nesta instância revisora.  
 
Rejeito a preliminar. 
 
Constato que as preliminares suscitadas pela defesa do acusado Marcelo já foram examinadas quando da primeira decisão proferida por esta Segunda Câmara Criminal, ocasião em que foi anulada a sentença, em razão da omissão de análise de uma das teses defensivas. 
 
Examino o mérito recursal, esclarecendo inicialmente que, em razão do desate dado à pretensão recursal, a argüição de prescrição não será analisada. 
 
Segundo a acusação, o réu Sidney Antônio de Souza, no exercício do cargo de Prefeito Municipal de São João del- Rei, com o auxílio dos denunciados Nilo da Silva Lima, Gilcélio da Luz Matias, Marcelo Henrique da Silva e Solange Lopes, membros da comissão permanente de licitação, frustrou o caráter competitivo dos procedimentos licitatórios 095/2005 e 085/2006, modalidade carta convite, em benefício de empresas pertencentes aos acusados Antônio Cléber da Silva e Aparecida Olga da Silva. 
 
Segundo consta da peça acusatória, tais procedimentos tinham por objeto a contratação de empresas para o fornecimento de serviços de hospedagem, refeição (almoço) e "coffe-break". 
 
No primeiro certame (095/2005) foram expedidos convites para as empresas denominadas "Chafariz Palace Hotel Ltda", "Organizações Covib "(Restaurante Chafariz)," Pizzaria e Churrascaria Chico da Roça Ltda", "Hotel do Hespanhol Ltda", "Hotel Casarão Ltda" e "Hotel Le Gardien". 
 
Não obstante, somente as empresas "Chafariz Palace Hotel Ltda" e "Restaurante Chafariz" (Organizações Covib) apresentaram à Comissão Permanente de Licitação os envelopes contendo suas propostas comerciais e respectivos documentos, tendo a referida Comissão de Licitação declarado vencedoras as propostas apresentados pela primeira licitante ("Chafariz Palace Hotel Ltda") no que se refere à prestação de serviços de hospedagem para até mil pessoas, sendo o valor global de R$30.000,00 (trinta mil reais), e pela segunda ("Restaurante Chafariz", Organizações Covib) no que tange ao fornecimento de refeições (almoço), para até mil pessoas, sendo o valor global da proposta de R$10.800,00 (dez mil e oitocentos reais). 
 
Já no segundo certame (085/2006), de idêntico objeto, foram expedidas cartas convite para as empresas "Buffet Tia Cecília", "Organizações Covib" (Restaurante Chafariz), "Chafariz Palace Hotel Ltda" e "Melo Panificação Ltda".  
 
Neste procedimento, somente as três últimas empresas apresentaram suas propostas e foram declaradas vencedoras, sendo a empresa "Chafariz Palace Hotel" vencedora no item hospedagem para até mil pessoas (valor da proposta R$33.000,00); "Restaurante Chafariz" no item refeição (almoço) para até duas mil pessoas (valor da proposta de R$23.000,00); e" Melo Panificação Ltda", vencedora no item "Coffe Break" para seis mil pessoas (valor da proposta R$17.280,00). 
 
De acordo com a denúncia, foi reconhecida a frustração deliberada da competitividade dos referidos certames em razão dos seguintes motivos: a) anteriormente à Instauração do procedimento licitatório 095/2005, o município de São João del-Rei solicitou orçamentos referentes ao serviço de fornecimento de refeição (almoço) e hospedagem às empresas "Travessia dos Inconfidentes", "Vereda Park Hotel" e "Restaurante Chafariz". Entretanto, embora todas as empresas tenham apresentado os orçamentos solicitados, apenas o "Restaurante Chafariz' foi convidado para participar do certame respectivo. Além disso, o cardápio de refeições apresentado pelo "Restaurante Chafariz", por ocasião do orçamento colhido anteriormente ao procedimento licitatório em questão, é semelhante ao que foi especificado nos editais pela Comissão de Licitação referente aos dois procedimentos licitatórios questionados. Do mesmo modo, a proposta de hospedagem apresentada pela empresa "Chafariz Palace Hotel" nos orçamentos colhidos nos referidos certames é idêntica à que foi especificada pela Comissão de Licitação em ambos os editais. 
 
Além disso, no procedimento n. 085/2006 (carta convite n. 061/2006) não foi cumprida a exigência legal de convidar, no mínimo, três empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, conforme determina o artigo 22, § 3º da Lei 8.666/93), tendo sido convidada para participar do certame uma única empresa especializada no ramo de hospedagem ("Chafariz Palace Hotel"), uma do ramo de restaurante ("Restaurante Chafariz") e duas especializadas no ramo de panificação e "Buffet" ("Buffet Tia Cecília" e "Melo Panificação Ltda"). 
 
A denúncia destaca, ainda, que o "Restaurante Chafariz" e o "Chafariz Palace Hotel Ltda" possuem vários sócios em comum, pertencendo, portanto, a um único grupo empresarial  
 
Como cediço, o crime previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93, configura-se com a frustração ou a fraude, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente fraudulento, do caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si, ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.  
 
Em relação ao procedimento licitatório 095/20005 não se vislumbra qualquer irregularidade formal. Note-se que o certame atendeu às exigências legais, tanto que o Ministério Público não apontou, na exordial, a existência de qualquer vício de forma. 
 
Noutro giro, constato que a circunstância de ser o cardápio apresentado pelo Restaurante Chafariz, quando do oferecimento do orçamento que precedeu o certame em discussão (f. 42-TJ), idêntico ao constante do edital respectivo (f. 43), de modo algum induz à certeza da ocorrência de fraude.  
 
Com efeito, examinando o conteúdo do referido cardápio constata-se que os itens nele constantes são comuns aos restaurantes que adotam o sistema "self-service". Constam do referido cardápio: a) pratos quentes: arroz, feijão, feijão tropeiro, verduras, batata frita e massas (macarrão, lasanha, inhoque e capeleti). Saladas: alface, tomate, cenoura, beterraba, ervilha, vinagrete, grão de bico, soja, feijão branco, tabuli, maionese e salpicão. Carnes: suína ou bovina, frango e peixe, cozidos, assados ou fritos, além de um refrigerante por pessoa. 
 
Como se vê, tais itens são comuns ao cardápio de qualquer restaurante que usa o sistema "self-service", não se tratando de cláusula extravagante, introduzida com o objetivo de eliminar competidores e assegurar a vitória do referido restaurante. 
 
Do mesmo modo, o fato da modalidade de hospedagem sugerida no edital (f. 43-TJ), ser a mesma apresentada pela empresa denominada "Chafariz Palace Hotel" no orçamento elaborado antes da instauração do procedimento licitatório respectivo não constitui indicativo de fraude, pois tal modalidade também é comum a diversos hotéis, não contendo itens extravagantes. Vejamos a proposta de hospedagem constante do edital: "Apartamento standard, equipados com TV a cores (com Sky e parabólica), telefone, ventilador e banheiro privativo", estando incluído na diária "café da manhã do tipo colonial completo no sistema self-service".  
 
Como se vê, não se pode reconhecer ter havido direcionamento, através de especificações desproporcionais e desnecessárias dos objetos licitados, com o objetivo de afastar a concorrência e promover a vitória das empresas "Chafariz Palace Hotel" e "Restaurante Chafariz". 
 
A constatação de que referidas empresas têm sócios em comum também não indica que elas foram deliberadamente beneficiadas, vez que tais empresas concorreram em itens diferenciados da licitação. 
 
Em relação ao procedimento licitatório 095/2006 (carta convite 061/2006) valem as mesmas considerações já expendidas.  
 
É certo que não houve, no referido certame, a observância da regra constante do artigo 22, § 3º da Lei 8.666/93, já que, dele participar, foi convidada uma única empresa especializada em hospedagem ("Chafariz Palace Hotel"), uma firma especializada em serviços de restaurante ("Restaurante Chafariz") e duas pertencente ao ramo de panificação e "buffet" ("Buffet Tia Cecília" e "Melo Panificação Ltda"), circunstância que realmente acarretou restrição ao caráter competitivo do procedimento licitatório. 
 
Entretanto, não se comprovou que tal restrição se deu através de ajuste ou combinação ou do emprego de outro expediente semelhante.  
 
Digno de registro que no certame anterior ( n. 095/2005) foram convidadas diversas empresas (carta convite n. 069/2005) mas as empresas "Chafariz Palace Hotel' e "Restaurante Chafariz" apresentaram suas propostas. Talvez por isso, já antevendo o desinteresse de outras firmas em participar do certame seguinte, é que a comissão de licitação não lhes dirigiu os convites, conforme determina a lei. 
 
É certo que o acusado Gilcélio afirmou em seus depoimentos que 80% das licitações feitas através de cartas-convites eram "montadas", a mando do Prefeito Municipal, o acusado Sidney e do Secretário Municipal da Fazenda, com o intuito de beneficiar empresas a eles ligadas. 
 
Entretanto, em relação aos procedimentos licitatórios tratados nestes autos TAC testemunha nada esclareceu sobre a ocorrência de fraudes ou interferência do réu Sidney, Prefeito Municipal ou do então Secretário da Fazenda, com o intuito de beneficiar quem quer que seja (f. 658). 
 
Também não foram ouvidas testemunhas que trouxessem esclarecimentos a respeito da ocorrência de fraude, não obstante pudessem ser arrolados os donos de empresas que atuam no ramo das empresas vencedoras do certame, em especial daquelas para quem foram dirigidas as cartas convites. Tais testemunhas poderiam esclarecer os motivos de seu desinteresse em apresentar propostas. Também não foram ouvidos os proprietários das empresas para as quais foram solicitados orçamentos, de molde a que pudessem esclarecer se tinham condições de participar dos aludidos certames.  
 
Ora, o descumprimento das formalidades pertinentes ao procedimento licitatório, por si só, não tipifica o delito previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93, máxime quando não restou demonstrada a ocorrência de qualquer ajuste, combinação ou outro expediente fraudulento, com o objetivo de direcionar o certame para determinada empresa.  
 
De todo modo, não restou comprovado o intuito de obtenção de vantagem, seja pelos réus funcionários públicos e membros da Comissão de Licitação, seja pelos proprietários das empresas vencedoras. Nem consta da denúncia qual teria sido a vantagem pretendida ou obtida pelos réus.  
 
O fato de as empresas vencedoras dos certames haverem obtido a adjudicação do objeto licitado não importa em obtenção, ou pretensão de obtenção de alguma vantagem, máxime quando os preços apresentados nas propostas eram compatíveis com os de mercado e não se vislumbra a ocorrência de prejuízo ao erário.  
 
Consoante assinala Adel El Tasse (Legislação Criminal Especial, 2ª edição, p. 796), "o sujeito estará sempre atuando na forma dolosa, sendo ainda exigido o elemento subjetivo específico, consistente no intuito de obter vantagem para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do objeto da licitação, lesando o sujeito passivo, ou seja, o Estado em todas as esferas". 
 
Por sua vez, Rui Stoco, em consonância com o ponto de vista de Vicente Greco Filho (Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial, 7ª edição, p. 2564), assinala o seguinte: 
 
 
 
"O dolo genérico acha-se representado pela vontade consciente e livre de frustrar, ou de fraudar a concorrência do procedimento licitatório. O dolo específico acha-se configurado pelo intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objetivo da licitação. Sem essa tendência interna transcendente, de obtenção de uma vantagem econômica com a adjudicação, não se perfaz o crime. Desse modo, fraudar a licitação para que determinada empresa venha a vencê-la, com o mero intuito de promovê-la, ausente a vantagem pecuniária, não tipifica o crime" (ob. cit., p. 23). A lei exigiu um fim específico do agente. Um especial objetivo ao incluir o elemento subjetivo do tipo: "com intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem (...)". 
 
 
 
Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça, já decidiu ser "penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatende as formalidades da licitação, quando não há conseqüência patrimonial para o órgão público" (Apn-261, Ministra Eliana Calmon, DJ de 05.12.05); e, ainda, que "as ações criminais que envolvem o cometimento de crimes previstos na Lei de Licitações, exigem, para a configuração do delito, a evidenciação do dolo específico e do dano ao erário, para que consubstanciem a justa causa para a condenação penal" (APn-330, Ministro Francisco Falcão, DJe de 15.12.08). 
 
Cumpre destacar, por fim, que não há qualquer obrigação legal no sentido de que sejam convidadas para participar do certame as mesmas empresas que haviam fornecido orçamentos prévios à instauração do aludido procedimento, máxime quando este preencheu os requisitos legais, como ocorreu no procedimento n. 095/2005. 
 
Ao impulso de tais razões, dou provimento aos recursos, para, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP, absolver os réus. 
 
Custas, na forma da lei.  
 
 
 
DES. RENATO MARTINS JACOB (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a). 
 
DES. NELSON MISSIAS DE MORAIS - De acordo com o(a) Relator(a). 
 
 
 
SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS 

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