Licença Por Afastamento de Cônjuge

INTRODUÇÃO

Pretende-se com este estudo, abordar a discussão sobre a concessão da licença por motivo de afastamento do cônjuge/companheiro, prevista no artigo 84 da Lei 8.112/90, à luz da jurisprudência.

Trata-se de um tema polêmico, controvertido, alvo de debate nos Tribunais, diante dos inúmeros requerimentos de servidores que são indeferidos pela Administração Pública, que se depara com pedidos de seus servidores que buscam a proteção de um bem maior: a família, que goza de proteção especial do Estado.  

O tema em discussão, se tratado com justeza e adequação, pode evitar prejuízos tanto para os servidores quanto para a Administração Pública, além de obstar que tais controvérsias precisem ser dirimidas pelo Poder Judiciário – afogando-o ainda mais –, que, apesar de ter como função típica a de julgar, já se encontra com suas varas e Tribunais lotados de processos que muitas vezes surgem devido à má aplicação das leis pela Administração Pública.

Com o objetivo de elucidar este assunto, serão abordados no primeiro capítulo alguns princípios da Administração Pública, já que são eles que norteiam o seu comportamento, tanto na relação com o público externo como com seus próprios servidores.

Em seguida serão abordados os dois tipos de atos administrativos que têm relação com o objeto deste trabalho: o discricionário e o vinculado, um dos principais tópicos de controvérsia quando se trata da licença por motivo de acompanhamento do cônjuge, já que os Tribunais divergem quanto à sua natureza.

Após, considerando os fundamentos da doutrina e dos Tribunais para a concessão ou não da licença, será exposto um capítulo sobre a hierarquia das normas no direito brasileiro, a fim de demonstrar a posição hierárquica na qual se encontram a Constituição Federal, a Lei nº. 8.112/90 e o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado.

Adentrando especificamente no mérito do assunto abordado neste estudo, serão expostos quais são os requisitos para a obtenção da referida licença, debatendo-se os argumentos contrários e favoráveis ao deferimento da licença.

Por fim, será traçado um breve paralelo entre o artigo 84 e o artigo 36, III, “a” da Lei 8.112/90, haja vista que, apesar de se tratar de institutos diferentes, em algumas vezes são abordados de forma semelhante.

Para se alcançar os objetivos deste trabalho científico, no decorrer do texto, serão citadas e comentadas jurisprudências sobre os assuntos explorados, a fim de que seja esclarecido qual é o posicionamento dos Tribunais sobre o assunto em debate.

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1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

Conforme os ensinamentos de Diógenes Gasparini^[1], princípios são proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. Destarte, os princípios determinam o alcance e sentido das regras de um determinado ordenamento jurídico.

Paulo Bonavides entende que os princípios fundamentam o sistema jurídico e também são normas primárias. Para o referido autor, as normas constitutivas de um ordenamento não estão isoladas, mas fazem parte de um sistema onde os princípios atuam como um elo, de movo a constituir um grupo ordenado^[2].

Determina o artigo 37, caput, da Constituição Federal que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Ressalte-se, por oportuno, que os supracitados princípios não são os únicos norteadores da Administração Pública, sendo estes apenas os que estão explícitos no texto constitucional. Os demais princípios encontram-se implícitos ao longo do ordenamento jurídico, como por exemplo, a Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, que é um dos mais relevantes para o caso em estudo.

Raquel Melo Urbano de Carvalho explica que a própria doutrina admite resultar do sistema constitucional, com inúmeras repercussões administrativas concretas, o princípio implícito da supremacia do interesse público, que impõe ao agente público a concretização de um fim que equivalha aos valores e necessidades sociais ^[3].

Em relação a este assunto, existe um trecho de uma antiga decisão do Supremo Tribunal Federal, exarada em grau de Recurso Extraordinário no dia 29/03/1994, constantemente utilizada pelos doutrinadores como parâmetro para embasar a existência de princípios implícitos:

Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional não significa que nunca teve relevância de princípio. (RE n.º 160.381/SP)

Conforme pode ser observado, este trecho do julgado coaduna com o entendimento a autora supracitada, dizendo que os princípios nem sempre estão explícitos no direito positivo, mas este fato não diminui a sua importância como princípio.

Ainda sobre a importância dos princípios, Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que eles sempre representam papel relevante no ramo do Direito Administrativo, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. ^[4]

A autora supracitada também explica que existem dois princípios fundamentais que não são específicos do Direito Administrativo porque informam todos os ramos do direito público, mas que são essenciais, pois, a partir deles, constroem-se todos os demais: legalidade e supremacia do interesse público sobre o particular. Segundo ela, estes princípios decorrem da bipolaridade do Direito Administrativo: liberdade do indivíduo e autoridade da Administração.

Apesar de existirem inúmeros princípios implícitos relacionados ao Direito Administrativo, serão expostos neste estudo, em breve síntese, aqueles que são previstos expressamente pela Constituição e o princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, por ter relação direta com o tema em discussão.

1.1 Legalidade

O princípio da legalidade encontra fundamento constitucional no artigo 5º, II, da Constituição Federal, prescrevendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.