Mandado de segurança para proteger direito líquido

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR - BAHIA

JÔNATAS RIBEIRO DA COSTA, brasileiro, (estado civil), profissional da área de odontologia, portador CRO/BA n.º 00000 e do CPF n.º 000.000.000-00, residente e domiciliado (a) na Rua X, n.º X, Bairro X, Salvador/Ba, por intermédio de sua advogada e bastante procuradora (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua Y, nº Y, Bairro Y, Salvador/Ba, onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência impetrar:

DO MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR

em face de ato ilegal praticado pelo  Secretario Municipal de Gestão do Município de Salvador, o qual poderá ser notificado na Rua Vale dos Rios, nº 125, CEP 40.080-190, Salvador/Ba,  pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

P R E L I M I N A R M E N T E

A Impetrante esclarece, sob as penas da lei, no momento, ser pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não estando em condições de demandar ou ser demandada, sem sacrifício do seu próprio sustento e o de seus familiares, motivo pelo qual, pede que - a bem da Justiça - lhe seja concedido o benefício da GRATUIDADE DE JUSTIÇA, com base no art. art. 5º, incisos XXXIV e LXXIV, da CF/88, e, da Lei 1060/50.

I - DOS FATOS 

O impetrante se inscreveu para o Concurso SEPLAG, Edital n.º 08/2015, realizado Secretário Municipal de Gestão do Município do Salvado, concorrendo para o cargo odontólogo clínico – SMS/PSF/40H, tendo sido classificado nas provas teóricas, consoante Boletim de Desempenho. 

Pois bem, sendo aprovado para o cargo odontólogo clinico, foi convocado para realização de exame psicológico a ser realizado no dia 05/06/2017. Nessa oportunidade o impetrante foi submetido ao exame médico.

Contudo, após a realização do exame psicológico, o candidato foi considerado inapto para exercer as funções do cargo pretendido. Foi constatado que o mesmo apresenta “inadequação no quesito extroversão”. De acordo com esse exame, o candidato não preenche características de um individuo extrovertido, comunicativo e sociável. Mas, tende a ser ansioso por causa da sua necessidade de comunicação. No dia 06/07/2017, foi realizado com este candidato um novo exame psicológico, que foi permitido pela administração em clínica diversa, e foi novamente considerado inapto para ocupar o cargo, so que desta vez o resultado do exame indicava "atenção difusa – TEDIF", com pontuação de 30% (trinta por cento) e o mínimo para mínimo era 35% (trinta e cinco por cento). Embora o exame psicológico seja constitucional e legítimo, os critérios de avaliação foram genericamente estabelecidos. 

O impetrante não logrou êxito nos exames psicológico, logo arbitrariamente excluíram o impetrante do certame.

A ausência de motivação obsta a defesa do interessado e inviabiliza o exercício do contraditório. “Sem saber a razão de ter sido definido seu perfil, ou mesmo fundamentada a reprovação de forma precária, o indivíduo tem cerceado direito fundamental insculpido no artigo 5º, LIV e LV da Constituição Federal”. Outro fator desabonador do teste psicológico é a presença de informações contraditórias no resultado. Em suma, para que o exame psicológico seja considerado válido deverá ser baseados em critérios com rigor científico, sendo necessários, ainda, que sejam objetivos, motivados, públicos e com ampla possibilidade, e como o caso do candidato em questão, houve resultados opostos nos dois exames.

Por fim, sabemos que quando a avaliação psicológica é aferida de forma que afaste a subjetividade (o que não ocorre no caso em questão) e que todos os candidatos submetem em igualdade de condições, o Poder Judiciário ao ofertar tutela jurisdicional ao candidato não recomendado colocando-o novamente no certame, juntamente com os recomendados afronta o princípio da isonomia do concurso.

II - DA VIOLAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso LXIX prevê o cabimento do mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública. Logo, direito líquido e certo deve ser apto a ser exercitável no momento da impetração, assim se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, o pleito não rende ensejo à segurança.

Esclarecedora e oportuna é a doutrina do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: “Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. (...) Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança. Evidentemente, o conceito de liquidez e certeza adotado pelo legislador do mandado de segurança não é o mesmo do legislador civil (art. 1.533 do Código Civil). É um conceito impróprio e mal expresso alusivo à precisão e comprovação do direito quando deveria aludir à precisão e comprovação dos fatos e situações que ensejam o exercício desse direito.” [1] No presente caso, cuida-se de concurso público para provimento de vagas para o cargo de carteiro. Depois de obtida a aprovação em todas as avaliações, o impetrado foi considerado inapto no exame pré-admissional sob o argumento de possuir incapacidade para exercício do cargo. Contudo, mesmo que o edital disponha que os exames pré-admissionais sejam de caráter obrigatório e eliminatório, tal previsão é obscura e pouco compreensiva. Tendo em vista que não prevê quais tipos de enfermidades acometidas o candidato é suficiente para excluí-lo do certame. Os laudos médicos tanto o que foi usado pela junta médica da ECT como o trazido aos autos pelo impetrante, dão conta incontestavelmente que o mesmo possui diagnóstico de “Espondilólise bilateral em L5, sem anterolistese”, de modo que tal condição não incapacita para o exercício da profissão de carteiro, conforme atestado por ortopedista. Pois bem, o direito líquido e certo do impetrante, é o de ser contratado para o cargo de carteiro, visto que foi devidamente aprovado na prova objetiva e nos testes físicos. Destaca-se, que o candidato depois de muitos esforços e dedicação de forma exclusiva na preparação para o certame, felizmente foi aprovado e classificado na 14ª (décima quarta posição). Contudo, um ato completamente desmotivado, retira de sua esfera o objeto conquistado, qual seja a aprovação e respectiva contratação, como não reconhecer o direito líquido e certo do impetrante? No caso em tela não se discute a existência ou não do diagnóstico. O que se tem é que a condição do impetrante não é capaz por si só de incapacitá-lo para o exercício de qualquer atividade em termos físicos. O atestado de saúde ocupacional apresentado pela ECT limita-se a afirmar que o candidato é inapto para o exercício da função de carteiro, pois possui riscos ocupacionais. Por seu turno, atestado médico exarado por especialista ortopedista e traumatologista, informa que apesar do impetrante possuir o diagnóstico, não apresenta qualquer limitação para o trabalho ou atividade física. Ainda no que se refere à delimitação do direito líquido e certo do impetrante, a CF/88, no famigerado art. 5º, inciso XIII, dispõe que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Com efeito, pergunta-se qual qualificação que a lei, designadamente no presente caso, o edital, impôs aos candidatos para o exercício da função de carteiro. A resposta certamente de forma singela é a prévia aprovação nas avaliações objetivas e nos testes físicos, com o fim de apurar a robustez física do candidato. De outro lado, por um ato ilegal, sem fundamentação alguma, a autoridade coatora restringiu a contratação do impetrante previamente aprovado, por entender discricionariamente que não está apto para exercer as funções do cargo. Oportunamente, vale relembrar o que dispõe o art. 37, inciso, II, da CF/88, in verbis: “II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” Sendo assim, demonstrado o direito líquido e certo do impetrante, forçoso é reconhecer e conceder a segurança para que seja contratado para o cargo de carteiro. Ademais, sempre é oportuno rememorar o art. 1º, III, da CF/88 que consagra o fundamento basilar do Estado Democrático de Direito, o da dignidade da pessoa humana. Melhor dizendo, princípio norteador de todos os direitos e garantias individuais insculpidos nos texto constitucional.