O Art. 28 da Lei 11.343/2006 X Princípio da Alteridade

FUNDAÇÃO PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS – FUPAC[pic 1]

 FACULDADE PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS DE UBÁ

DIREITO

ALYSSON GUIMARÃES DA COSTA

CAMILA TEIXEIRA COSTA ALPINO

ESTER CRYSTINA RIBEIRO RODRIGUES

FERNANDO APARECIDO PEREIRA DA SILVA

GUSTAVO VIEIRA FERNANDES

MARIA LUIZA RODRIGUES

PAULO VITOR DA SILVA

RAFAELA CRISTINA CLEMENTINO DE SOUZA

ART. 28 DA LEI 11.343/06 EM FACE AO PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

UBÁ

2022

ALYSSON GUIMARÃES DA COSTA

CAMILA TEIXEIRA COSTA ALPINO

ESTER CRYSTINA RIBEIRO RODRIGUES

FERNANDO APARECIDO PEREIRA DA SILVA

GUSTAVO VIEIRA FERNANDES

MARIA LUIZA RODRIGUES

PAULO VITOR DA SILVA

RAFAELA CRISTINA CLEMENTINO DE SOUZA

ART. 28 DA LEI 11.343/06 EM FACE AO PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

Trabalho apresentado à disciplina “Crimes Contra a Dignidade Sexual e Contra a Administração Pública”, lecionada pelo professor Bráulio da Silva Fernandes, referente ao 6º semestre do curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos – FUPAC (Ubá).

UBÁ

2022

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ART. 28 DA LEI 11.343/06 EM FACE AO PRINCÍPIO DA ALTERIDADE

ART. 28 OF LAW 11.343/06 IN FACE OF THE ALTERITY PRINCIPLE

Alysson Guimarães da Costa

Camila Teixeira Costa Alpino

Ester Crystina Ribeiro Rodrigues

Fernando Aparecido Pereira da Silva

Gustavo Vieira Fernandes

Maria Luiza Rodrigues

Paulo Vitor da Silva

Rafaela Cristina Clementino de Souza

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar o crime de posse de drogas para uso pessoal, previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. Para tanto, a temática será colocada em face aos princípios da Alteridade, Intervenção Mínima e Dignidade da Pessoa Humana, visando a lesividade do artigo em questão frente a tais princípios, tendo como intuito fazer uma reflexão motivada quanto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do crime. A metodologia utilizada é a revisão bibliográfica, baseada em artigos científicos e obras de doutrinadores do Direito Penal, bem como decisões de julgados acerca do tema. Assim, se concluirá neste trabalho quanto a inconstitucionalidade do crime descrito no artigo 28 da Lei 11.343/06, sendo observada a forma vaga e, por vezes, errônea, a qual foi formulado o tipo penal a fim de banalizar, de forma generalista, o porte para consumo pessoal de drogas.

Palavras-chave: Drogas. Posse. Consumo. Princípios. Individualidade. Inconstitucionalidade. Direito.

Abstract: The present article aims to analyze the crime of possession of drugs for personal use, provided for in article 28 of Law 11.343/06. Therefore, the theme will be placed in the face of the principles of Alterity, Minimum Intervention and Dignity of the Human Person, aiming at the harmfulness of the article in question against such principles, with the intention of making a motivated reflection on the constitutionality or unconstitutionality of the crime. The methodology used is the bibliographic review, based on scientific articles and works by criminal law scholars, as well as court decisions on the subject. Thus, it will be concluded in this work regarding the unconstitutionality of the crime described in article 28 of Law 11.343/06, observing the vague and, sometimes, erroneous form, which the criminal type was formulated in order to trivialize, in a general way, the possession for personal drug use.

Key-words: Drugs. Possession. Consume. Principles. Individuality. Unconstitutionality. Law.

 

1  INTRODUÇÃO

O artigo 28 da lei 11.343/06 prevê a conduta ilícita de portar drogas para consumo próprio. Todavia, é considerada infração menos grave, não prevendo pena de detenção ou reclusão. O artigo descreve, além de outros, que a compra, guarda ou porte de drogas sem autorização estão sujeitos às penas de advertência sobre efeitos do uso de entorpecentes, prestação de serviços à comunidade e participação obrigatória em programa educativo. A caracterização do consumo pessoal deve considerar a natureza e quantidade da substância apreendida, forma e local onde ocorreu a apreensão, circunstâncias sociais e pessoais do autuado, bem como sua conduta e antecedentes criminais.

A partir dessas questões o artigo 28 da lei 11.343/06, tem como fundamento a tipificação dos usuários de drogas, sendo tutelado a saúde pública, um crime formal, independendo do resultado naturalístico para se consumir, um crime abstrato, tendo consigo a relevância apenas da conduta ou do comportamento para lesionar um bem jurídico.

Dessa forma, conduziremos a pesquisa alegando a inconstitucionalidade através dos princípios da Alteridade, Intervenção Mínima e da Dignidade da Pessoa Humana. Assim, o Princípio da Alteridade veda incriminação de conduta que não ofende nenhum bem jurídico, sendo também questionada pelo Princípio da Intervenção Mínima, que orienta e limita o poder incriminador do estado alegando que de fato se faz necessária uma conduta legítima para que haja determinada proteção de um bem jurídico e, por fim, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual atinge o livre desenvolvimento da personalidade, liberdade de expressão e poder de escolha do indivíduo. Ao se deparar com o usuário de drogas, há um choque de pensamentos e ideologias refletindo no campo da moral do qual a sociedade se baseia e que leva à reflexão quanto aos limites que o Estado possui ao intervir na individualidade de cada pessoa.

Tendo em vista os aspectos observados, conclui-se que a temática abordada condena certos valores morais e princípios dos quais a sociedade se baseia. Verifica-se que a nossa hipótese, construída no sentido de que o artigo 28 é inconstitucional, se apresenta viável, uma vez que há violação aos princípios da vida individual privada.

2  Princípio da alteridade e o art. 28 da Lei 11.343/06

Alteridade provém do latim “alter”, que significa “outro”. O Princípio da Alteridade foi desenvolvido por Claus Roxin, segundo o qual “só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e não seja simplesmente pecaminoso e imoral. A conduta puramente interna, seja pecaminosa, imoral, escandalosa, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal” (Cf. Nilo Batista, Introdução, p. 91).

Este princípio prevê ao legislador a impossibilidade de criar um tipo penal que acarrete exclusivamente a autolesão, sendo elemento fundamental para a constituição do crime a lesão com alteridade, ou seja, se o bem jurídico de terceiro for atingido.

Para o doutrinador BITENCOURT (2011, p. 36):

“O bem jurídico pode ser definido como todo valor da vida humana protegido pelo Direito, e, como o ponto de partida da estrutura do delito é o tipo de injusto, representa a lesão ou perigo de lesão do bem juridicamente protegido.”

O debate acerca da inconstitucionalidade do artigo 28 vem ganhando novos contornos com o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, em que se reconheceu a repercussão geral acerca do tema. Tal recurso discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do artigo em questão, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal com os princípios constitucionais que zelam pela intimidade e vida privada.

Deste modo, a doutrina se divide em posicionamentos antagônicos: aqueles que defendem a manutenção da constitucionalidade do artigo 28 e os que defendem o reconhecimento da inconstitucionalidade de tal.

1.  a saúde pública e o art. 28 da Lei 11.343/06

Os doutrinadores e magistrados que sustentam a manutenção da constitucionalidade do artigo 28 defendem que o usuário não é punido por atentar contra sua própria saúde, mas por colocar em risco a saúde pública, a qual é o bem jurídico tutelado pela norma penal, na medida em que a simples posse do entorpecente gera perigo para a coletividade, ante o risco de difusão da droga, propagação que a lei visa a todo custo evitar. Como se não bastasse, a conduta do usuário fomenta o tráfico de entorpecentes, sem mencionar os crimes praticados por este para a manutenção de seu vício.