Breve Comentário Acerca Das Divergências E Discrepâncias Oriundas Do Art.28 Da Lei 11.343/2006

Breve comentário acerca das divergências e discrepâncias oriundas do Art.28 da Lei 11.343/2006

1. Do Crime

A lei 11.343/2006 frisou diferenças de tratamento aos usuários de drogas, conceituados deste modo, como aquele que: "adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar".

É nítida a divergência doutrinária acerca do que prescreve o Art. 28 da supracitada lei, haja vista que o art. 1º do Decreto 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) dispõe o referido regramento:

Art 1º. Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Nesse diapasão, constataremos que a penalização descrita nos incisos do Art. 28 da Lei 11.343/06, não condiz com o que dispõe a art. 1º do Decreto 3.914/41:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Tal constatação corrobora para a dicotomia da natureza jurídica do referido artigo, se a conduta descrita consiste realmente em crime, se procedeu à abolitio criminis, se trata-se de uma infração penal sui generis, outrossim criou uma nova modalidade de contravenção penal ou promoveu a despenalização da conduta.

Diante disso, podemos concordar que a despenalização é um fato: evitou-se a pena de prisão para o usuário de drogas em contrapartida a lei anterior.

2. Da confusão entre os artigos 28 e 33

À guisa de análise faz-se essencial, nesse momento, transcrever o que prescreve o citado artigo 28, § 2º:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Tal dispositivo não determina a quantidade da substância entorpecente, valendo-se o Magistrado aos dos fatores que prosseguem no texto, o que dá margens as interpretações errôneas, costumeiras e de resultados danosos, tendo em vista que, ao fazer a análise do das circunstâncias sociais e pessoais, bem como do local em que ocorreu o fato, há uma tendência continuar prendendo negros e pobres como traficantes, já que mesmo que sejam encontrados com uma quantidade muito pequena de droga, tem grande probabilidade de ser acusados, pelas circunstâncias e perfil social, de estar servindo ao tráfico, enquanto o menino de classe média vai ter um bom advogado e mostrar que, com seu perfil e condição social, é “inaceitável” a possibilidade de ser traficante.

Muitas vezes, o indiciado é mero usuário, não havendo prova cabal capaz de incriminar o mesmo e, em diversos casos,