O Costume e Jurisprudência

4.3.3.2 – Costume e Jurisprudência

- O costume não se promulga, não existe um ato sancionador. Baseia-se na crença e tradição. Autoridade e força conferida pelo tempo e uso contínuo: força compulsória. Sanção social. Consenso social. Normas consuetudinárias que possuem regras estruturais. Elemento substancial: uso reiterado no tempo. Elemento relacional: processo de institucionalização. Costumes contra legem.

-  Costume jurisprudencial: força vinculante dos precedentes judiciais. Case Law: citar casos e decisões anteriores. Era de uso geral e passou a ser vinculante (Séc. XVII e XVIII). Tribunais inferiores respeitam e seguem superiores. Argumento forte. Fundamentação e interpretação. Jurisprudência pacífica dos tribunais: não obriga, mas prevalece. É fonte interpretativa da lei, mas não do direito no sistema romanístico.

4.3.3.3 – Fontes negociais, razão jurídica (doutrina, princípios gerais de direto, equidade)

- Equidade leva a fontes de baixo grau de objetividade como as fontes negociais. Contratos como fontes do direito. Razão jurídica na doutrina não é fonte do direito, mas é fonte para sua interpretação. Standards. Analogia como forma típica de raciocínio jurídico não é fonte, mas instrumento técnico para suprir lacuna. Os princípios gerais do direito (vindos do direito natural) constituem sua estrutura e não seu repertório. Equidade: ajuste da norma à situação para resolução justa. As fontes de baixo grau de objetividade reportam-se à estrutura do sistema e não são exatamente fontes.

4.3.3.4 – Estrutura e repertório do sistema e teoria das fontes

- Deve haver distinção entre repertório e estrutura do sistema. A estrutura contem regras para identificar os fenômenos sociais como fonte das normas. A fonte pertence à estrutura e não ao repertório. A razão jurídica (doutrina, princípios gerais de direto, equidade, analogia) é o conjunto de regras estruturais e as fontes stricto sensu (lei, costume, atos negociais e jurisprudência) são elementos do repertório. As regras estruturais não são propriamente fontes no sentido da dogmática, mas por manterem a coesão do sistema acabam por ser uma espécie de fonte secundária.

4.3.4 – Doutrina da irretroatividade das leis: direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada

- Decidibilidade dos conflitos. Situações subjetivas. Mudança de normas ou normas em contradição. Eficácia da lei e produção de efeitos: incidência normativa: validade, vigência e eficácia. Eficácia: possibilidade de produzir efeitos. Incidência: efeito produzido. Normas de competência e normas de conduta. Vigência: para o futuro. Eficácia: para o passado ou futuro. Eficácia pode ser retroativa. Direito adquirido. Ato jurídico perfeito: ato exercitado e consumado sob a lei antiga não pode ser afetado por lei posterior. O principio da coisa julgada protege a relação controvertida e decidida da incidência de nova lei. A doutrina da irretroatividade da eficácia da lei nova reconhece exceções como na área penal em que retroage para atos ilícitos. O fato de retroagir pode muitas vezes causar conflitos intermináveis.

4.4 Dogmática analítica e sua função social

- Aparelhagem conceitual capaz de conferir congruência dinâmica entre os mecanismos de controle social como normas, valores e instituições. O sistema não é constituído pela dogmática, mas por ela regulado. Não o constitui, mas regula conferindo coerência e razoabilidade. O sistema jurídico é autônomo e requer unidade, o que é conferido pela dogmática analítica por meio de seus conceitos sistematizadores e sua função regulativa. O critério máximo dessa unidade é a justiça, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Tratamento universalista da dogmática analítica: neutraliza a pressão social imediata da distribuição social do poder e dos recursos, neutralização política e econômica. Há um distanciamento da realidade, motivo de crítica. O pensar dogmático revela problemas interpretativos, o que leva à análise do seu modelo hermenêutico.