O Direito Civil

POSSE

Introdução

        Posse é um dos temas mais controvertidos e complexos de todo o direito privado, revestindo-se, atualmente, de conotações políticas e econômicas que ultrapassam seus aspectos puramente jurídicos.

 

         Há posições divergentes em relação a quase todos os aspectos da posse no estudo dos elementos que a integram, na definição de sua natureza jurídica e na delimitação de seu objeto. Assim, o seu estudo implica em profunda análise das diferentes correntes doutrinárias e seus fundamentos para bem situar a posição sistemática da posse no plano do nosso Código Civil.

Conceito

         O nosso Código Civil não enfrentou, mais uma vez,  o desafio de definir a posse. Quem lê o Código percebe que o legislador, no art. 1196, ao invés de definir a posse, preferiu definir o que vem a ser possuidor.

          Na verdade o legislador definiu posse por via oblíqua, ao definir quem é possuidor. Assim, posse é o exercício de fato,pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.

Elementos da posse

          Em relação à posse há muitas teorias no campo da doutrina, mas duas delas são as grandes condutoras dos diversos matizes doutrinários:

• a teoria subjetiva, devida ao gênio incomparável do grande mestre romanista Savigny;

• a teoria objetiva, que se deve a outro eminente jurista alemão, Rudolf Von Ihering.

          A mais antiga é a teoria subjetiva, surgida em 1803, quando Savigny, aos 24 anos de idade e já professor titular de Direito Romano, publicou o seu famoso Tratado sobre a Posse, até hoje uma obra essencial aos estudos da posse.

          Ihering produziu outra obra igualmente importante sobre a posse, onde combateu a teoria de Savigny, embora admitindo, textualmente, que, por muito tempo, esta iria influenciar o estudo e a disciplina da posse.

Teoria Subjetiva

        Savigny sustentou que a posse pressupõe  a conjugação de dois elementos:

• um  elemento material, objetivo, a que chamou de corpus, significando o poder físico do indivíduo sobre a coisa;

• um elemento subjetivo, psicológico, a quem chamou de animus domini, ou seja a vontade, a intenção de ter a coisa par si.

            O elemento material, o corpus, não implica, necessariamente, no contato físico sobre a coisa. Não é necessário que a mão do possuidor esteja fisicamente pousada sobre a coisa. Dizia Savigny que o corpus é o conjunto de atos que revelam esse poder físico, essa disponibilidade sobre a coisa. Sem esse poder físico, sem essa detenção da coisa, sem essa disponibilidade física da coisa, não poderia haver posse.

           Mas, não basta o corpus, o poder físico sobre a coisa. È preciso que esse elemento objetivo material, venha enriquecido por um segundo elemento, subjetivo, psicológico: a vontade de ter essa coisa para si, como se fosse o  seu dono, o seu senhor. Savigny chamava a esse elemento de animus domini, a intenção de dono, ou animus rem sibi habendi, o ânimo de ter a coisa para si. Para que houvesse posse, seria preciso que esse dois elementos estivessem concomitantemente presentes. Apenas um deles não caracterizaria a posse.

           Savigny começa o seu tratado explicando a existência destes dois elementos, a partir dos textos romanos, e concebe um exemplo que se tornou famoso. Trata-se da história de um barqueiro que se dirige no seu barco a uma ilha próxima. Diz então Savigny que o barqueiro é, sem dúvida, possuidor dos barcos e dos remos que usa para chegar a ilha. Mas não será possuidor das águas do mar, com as quais também tem contato físico, mas não pode ter a intenção de tê-las para si.

            Assim, embora tanto o barco quanto a água do mar estivessem sob o poder físico do barqueiro, este só seria possuidor do barco e jamais da água do mar que também usa para atingir seus objetivos.

             Savigny concluiu, então, que o corpus, sem o animus não caracterizaria a posse e, sim, a detenção.

             A diferença entre a posse e a detenção, para Savigny, está exatamente que, na posse há o animus rem sibi habendi, enquanto na detenção, apenas o poder físico, a disposição sobre a coisa.

            A teoria de savigny, a rigor, não deveria ser chamar subjetiva e , sim mista ou eclética, porque exige a conjugação de um elemento objetivo e o elemento subjetivo. A denominação de subjetiva surgiu porque Savigny atribuía ao animus maior relevância na caracterização da posse do que ao corpus.

             É possível concluir-se, então que Savigny, para caracterizar a posse partia da detenção. Há como uma evolução lógica: começa-se com a detenção no momento em que se tem o poder físico sobre uma coisa e, quando esse poder físico se enriquece com a intenção de tê-la para si, a detenção se converte em posse.

          Para Savigny, a posse  era uma detenção enriquecida com o animus.

          A teoria de Savigny traz algumas conseqüências interessantíssimas .

          Por ela é fácil perceber que o locatário  , o comodatário , o depositário, o credor pignoratício e todas as pessoas que lhe sejam equiparadas , não são possuidores, por lhes faltar a intenção de ter a coisa como dono. O locatário sabe que a posse lhe está sendo transferida em razão de um contrato de locação , do qual nasce uma obrigação de restituir essa coisa ao locador , ao final de um certo tempo.Portanto, não pode ter nenhuma veleidade de se transformar em proprietário pelo simples fato de exercer a posse durante a locação . O mesmo raciocínio se aplica ao comodatário , ao depositário e ao credor pignoratício.