O Direito Comercial IV

Direito Comercial IV 

Recuperação e falência

Racionalidade econômica da recuperação e da falência:

Há uma rica e vasta produção acadêmica demonstrando a íntima correlação entre instituições e o desenvolvimento nacional.

O modo como determinado país trata a propriedade privada, os contratos, a recuperação do crédito, a abertura e fechamento de sociedades empresárias, a proteção do direito industrial, entre outros elementos, implica diretamente na alocação/destinação  de capitais e revela um maior ou menor custo de transação.

Custo de transação é todo o custo envolvido para a realização de determinado negócio.

A função do direito é garantir a previsibilidade e maior segurança jurídica. Os capitalistas aportam-investem seu dinheiro onde tem maior capital, pois é onde possui maior previsibilidade e menos custos.

Se o investidor visa racionalmente maximizar seus lucros, alocará seu capital onde existe menor risco e maior eficiência sistêmica.

Dois fatores são importantes para observar o mercado de crédito:  

-Existência de um direito previsível e confiável

-Existência de instituições (mais especificamente o judiciário) que garantem essa previsibilidade e estabilidade.

O mercado de crédito é mais intenso quando tem maior previsibilidade e estabilidade, acarretando em maiores investimentos e desenvolvimento nacional.

No Brasil, por exemplo, há uma insegurança jurídica no que diz respeito ao Supremo e demais judiciário  que possui entendimentos controversos, isso acarreta decisões distintas para a mesma situação.

Ou seja, por mais que o ordenamento jurídico seja teoricamente bom, a prática efetiva é necessária.

Dessa forma, no que diz respeito ao mercado de crédito uma concorrência desleal por conta da insegurança do retorno do investimento.  

O Banco Mundial possui uma grande base de dados para informações acerca do perfil institucional dos países no tocante a temas relevantes para o desenvolvimento, classificando-os: (Obs:O Brasil está na posição 125)

Dentre os riscos institucionais considerados encontra-se a execução dos contratos e a resolução da insolvência, temas próximos aos por nós aqui tratados.

O crédito se concede pelo contrato e, portanto, o enforcement neste segmento possui extrema relevância para o desenvolvimento nacional e sua ineficácia uma externalidade negativa.

Enforcement: é a ideia de um sistema em que os contratos realizados serão  garantidamente cumpridos. O judiciário precisa ser previsível, segundo essa tese.

O judiciário não tem a aptidão de legislar, pois esse procedimento não é democrático.

Se o judiciário é previsível, há mais investimentos, há um crescimento nacional, por conta da confiança de que terá retorno.  A estabilidade institucional estimula essa situação.  

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Julia Shvets, professora da Universidade de Cambridge, possui estudo empírico sobre Cortes, empresas e alocação de risco onde demonstra como o Judiciário pode afetar as decisões sobre concessão crédito, ferramenta essencial para o desenvolvimento das empresas.

O modelo, embora tenha como pano de fundo a Rússia, é perfeitamente transportável para o Brasil, como se vê do DB 2016 (p. 92):

Firms in Brazil, Peru and the Philippines report that they would be willing to invest more if they had greater confidence in the courts.  (Empresários brasileiros relatam que  investiria melhor se tivesse maior confiança no judiciário)

Em sentido semelhante: Castelar-Pinheiro, Armando. 1998. “The Hidden Costs of Judicial Inefficiency: General Concepts and Calculation for Brazil.” In Judicial Reform in Latin America: An Unfinished Task. Washington, DC: Organization of American States

• CONCLUSÃO PARCIAL

A melhora do ambiente econômico de determinado país está diretamente ligada à previsibilidade de sua ordem jurídica, com um Judiciário confiável que resolva demandas em tempo e a um custo razoável.

LEI N.º 11.101/2005 MELHORA DO AMBIENTE ECONÔMICO?

A aprovação da LREF insere-se na busca da melhora do ambiente econômico brasileiro, superando os gargalos existentes no Decreto-Lei n.º 7.661/45 e foi fruto, basicamente, de imposição do FMI. Lei 11.101 foi fruto de uma imposição do FMI.

FMI exigiu a reformulação da lei que regulamenta essa matéria, então criou-se a lei 11.101/05.

“A chamada “vontade política”, de que decorre a transformação de idéias e projetos em lei, parece ter sido a mesma que vem informando as últimas reformas legislativas, e mesmo emendas constitucionais de interesse do empresariado, como já anotamos alhures. Somente após o Poder Executivo (Presidente Lula) federal haver assumido compromisso perante o Fundo Monetário Internacional (FMI) para aprovar uma nova lei de falências, visando melhorar o “ambiente” e os chamados “marcos legais” do mercado brasileiro, é que a tramitação do Projeto ganhou impulso e passou a figurar com prioridade na agenda do Congresso, acabando por ser aprovado, com profundas modificações e a incorporação de mecanismos indicados em diretrizes (“principles and guidelines”) de organismos internacionais, encontrados em leis de países desenvolvidos, sem maior tradição nos cinqüenta anos de nosso direito imediatamente anterior – embora o método de atribuir aos credores preponderância na recuperação tenha sido testado até 1945, e sem sucesso, desde o velho Código Comercial de 1850 (v. item 3, abaixo)” (M. Rodrigues Penteado, in F. Satiro de Souza Junior, A. S. A. de Moraes Pitombo (coord.), Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, São Paulo, RT, 2005, pp. 60)

Resumo: A origem de lei de falências foi fruto dos mecanismos multilaterais. (Ex: OCDE, Banco Mundial) que possuem pesquisadores que emitem guias (modelos de lei) para marcos legais.

THE WORLD BANK - PRINCIPLES FOR EFFECTIVE INSOLVENCY AND CREDITOR/DEBTOR REGIMES

UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law (http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/2004Guide.html)

Segundo o relatório DOING BUSINESS 2018, ao final de um processo falimentar no Brasil  os credores com garantia real recuperam 12,7 centavos por dólar emprestado, índice bem que os 71,2 centavos por dólar dos países de alta renda e infinitamente menor do que o da Noruega (93,1 centavos por dólar)