O Direito Social ou Misto

Divisão Direito: Direito Público, Direito Privado e Direito Social ou Misto.

Na busca de compreender o fenômeno Direito, enquanto elemento regulador da sociedade, também se faz a divisão do Direito Positivo em Direito Público e Direito Privado.

Também essa divisão é de extrema importância, pois apresenta um novo olhar sobre o nosso objeto de estudo – Direito Positivo, pela compreensão do mesmo a partir do olhar de sua divisão em Direito Público e Direito Privado.

I - Teoria Monista.

A Teoria Monista ou Teoria Única do Direito, de autoria de HANS KELSEN, se apoia a partir da vontade do Estado, explicando que todo negócio jurídico firmado entre particulares, apenas realizam “a individualização de uma norma geral.”.

Defende Kelsen, que todo Direito é público, não só com relação à sua origem, mas também quanto à sua validez.

Tal teoria não prevalece nos tempos atuais, pois:

- Ela nega o Direito Privado, pois embora sendo produto do Poder Legislativo (União, Estado e Município), essas normas desde o nascedouro até sua inserção nas relações, buscam resguardar relações privadas.

- Pensar da forma de Hans Kelsen  estaremos excluindo a participação das demais formas de produção do Direito, tal como o costume e as normas não escritas.

II - Teoria Dualista.

A Teoria Dualista divide-se pela análise das normas jurídicas pelo seu conteúdo (matéria, essência ou substância) ou pela sua forma (elementos externos).

        

II.1 - Teoria Substancialista (Conteúdo).

II.1.a) Teoria dos interesses em jogo (também chamada de clássica ou romana).

        - Teoria de formulação mais antiga, sendo atribuída sua formulação à ULPIANO: “Direito Público é aquele que liga ao interesse do Estado Romano.”. Por seu turno, será definido como Direito Privado aquele direito que corresponde à tulidade do particular.

        Tal distinção é importante ressaltar, que foi elaborada pelos romanos, numa dupla motivação: A uma, na necessidade de separação entre as coisas do rei e as do Estado. A duas, na vontade de se concederem alguns direitos aos estrangeiros.

        

 

II.1.b) Teoria do fim ou da finalidade da mensagem normativa (teoria defendida por Savigny e Stahl).

        Caracteriza-se a Teoria Finalista ou da Finalidade, quando o contéudo da norma está impregnado de finalidade em que o Estado tem sua proteção em primeiro lugar e a proteção ou tutela dos indivíduos ocupa um lugar secundário, temos caracterizado o Direito Público.

        Se, ao contrário, as normas jurídicas (conteúdo de uma determinada norma) tem em primeiro lugar a proteção dos interesses do indivíduo e o Estado figura numa posição secundária ou posição de meio, temos caracterizado o Direito Privado.

II.2 - Teoria Formalista.

II.2.a) Teoria do titular da ação (Thon).

        Tome por referência a tutela jurídica para a hipótese de violação das normas.

        Se a iniciativa da ação compete aos Órgãos do Estado, o Direito é Público. Do contrário, se a defesa (tutela ou movimentação do direito violado) for de competência do particular, tem-se caracterizado o Direito Privado.

II.2.b) Teoria das normas distributivas e adaptativas.

        O direito é uma faculdade de servir de algum dos bens definidos pelo direito como protegido.

        A utilização dos objetos se faz por distribuição e adaptação.

        Os bens que não podem ser distribuídos, por exemplo, um rio navegável, o petróleo no subsolo, as áreas de preservação ambiental, impõem seu aproveitamento através de provesso adaptativos.

        O Direito Privado tem objeto os bens divisíveis – portanto distribuição. O Direito Público, os bens não divisíveis – adaptação.

II.2.c) Teoria da natureza da relação jurídica.

        Quando a relação jurídica for de coordenação, isto é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma reguladora será de Direito Privado.

        Quando o poder público participa da relação jurídica, investindo no seu poder de IMPERIUM, impondo a sua vontade, a relação jurídica será de subordinação e, em consequência, a norma disciplinadora será de Direito Público.

III – Teoria Trialista, Social ou Mista.

        Paul Roubier concedeu um direito misto formado pelo Direito Profissional e pelo Direito Regulador.