O Direito e Moral

LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito; São Paulo: Saraiva, 2002. 44-54 p.

Cayque Teixeira Valim de Paiva

Daniel Rocha Vasconcelos

Henrique Farago Ferreira

Raissa Ingrid Ferreira da Silva^[1]

INTRODUÇÃO:

Miguel Reale, renomado jurista brasileiro, foi um dos grandes estudiosos da relação entre Direito e Moral. Ao longo de sua carreira, ele desenvolveu uma teoria jurídica chamada de "Tridimensionalidade do Direito", que busca compreender o fenômeno jurídico a partir de três elementos interligados: fato, valor e norma.

Nesta resenha, iremos explorar as principais ideias e teorias que fizeram parte do processo histórico, expostas por filósofos, juristas ao logo do tempo sobre a relação entre Direito e Moral, destacando a importância da autonomia do Direito em relação a outros sistemas normativos.

TEORIA DO MINIMO ÉTICO

A teoria do mínimo ético exposta pelo filosofo inglês Jeremias Bentham e desenvolvida por vários outros autores é um conceito que busca estabelecer um conjunto básico de princípios éticos que devem ser respeitados como um mínimo aceitável em uma sociedade. Essa teoria argumenta que existem determinados valores e normas fundamentais que são essenciais para a convivência pacifica dos indivíduos em uma sociedade.

Ela defende que “a moral, em regra, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social”. (p.44).

Miguel Reale faz uma representação dessa teoria com dois círculos concêntricos, no qual o maior representa a moral e o menor representa do direito. Sendo assim o direito é parte da moral.  Pode-se afirmar com base nisso que tudo que é jurídico é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico. Porém há divergências quanto a isso.

Pode-se argumentar que nem tudo que é jurídico é moral, como por exemplo os prazos estabelecidos pelo Código Civil Brasileiro. “Ele estabelece que os contratos eivados de erro, dolo ou coação, só podem ser anulados dentro do prazo de 4 anos”. (p.45). Isso é jurídico e não tem nenhuma relação com a moral.

Assim como existem atos jurídicos lícitos que não se relaciona diretamente com a moral, como por exemplo: uma sociedade comercial.

O direito versa sobre muita coisa que não é moral. Existem muitas relações imorais sendo realizadas à sombra da lei, crescendo e se desenvolvendo. Por esse motivo há uma segunda representação do direito e da moral. Dois círculos secantes, sendo essa uma representação mais real ou pragmática dessa relação.

Nessa representação de dois círculos secantes a moral e o direito em algum ponto se encontram e outros são distintos. Dessa forma existe a necessidade de considerar a relação entre Direito e Moral, mas ressaltando a autonomia de cada. “Existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral.” (p. 45).

DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS

Analisando os fatos do cotidiano em uma sociedade pode-se notar regras de convívio sociais que as pessoas as cumprem de forma espontânea. Mas há outras regras que os ser humano as cumpre por mera obrigação. É nesse ponto que a moral se diverge do direito, pois ela pode ser definida como “o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si próprio a sua razão de existir”, (p 45). Conclui-se então que, “não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da coação” (p. 45).

Ninguém pode ser forçado a ser bom. Só é possível praticar o bem, propriamente dito, por vontade própria sem a intervenção de terceiros. Por exemplo: um filho que respeita e cuida do seu pai, o faz com plena convicção da sua consciência moral. Uma vez que o mesmo fosse obrigado ou compelido a cuidar de seu pai, deixaria assim de ser um ato moral e entraríamos no campo do direito, que tem como principal característica a coercibilidade.

DIREITO E COAÇÃO

Enquanto o Direito utiliza a força do Estado para compelir os indivíduos ao cumprimento das normas, a Moral não possui essa capacidade coercitiva. Sendo assim usa-se a expressão: “a Moral é incoercível e o Direito é coercível” (p. 47). Coercibilidade pode ser definida como “uma expressão técnica que serve para mostrar a plena compatibilidade que existe entre o direito e a força.” (p. 47), ou seja, é o uso da força através do direito.

Existem três visões diferentes da relação entre Direito e Força: a primeira denominada de eticismo absoluto diz que “o Direito nada tem haver com a força, não surgindo, nem se realizando graças à intervenção do poder público.” (p 47), havendo assim a mesma incompatibilidade que tem com a moral. Essa teoria não vislumbra o que efetivamente acontece na sociedade, apenas idealiza o mundo jurídico.

Outra teoria defendida por Jhering, um grande jurisconsulto, o direito nada mais é que a união das normas mais a coação. Essa concepção também adotada por Hans Kelsen, pode ser definida como a ordenação coercitiva da conduta humana.

A teoria da coação teve muita adesão na época do predomínio positivista e logo depois sofreu criticas por parte daqueles que defendiam que, via de regra o direito é obedecido de forma espontânea.

Doutrinadores adeptos a essa teoria buscavam verificar a compatibilidade do Direito com o uso da força, mas no processo surgiu a teoria da coercibilidade, “segundo a qual o direito é a ordenação coercível da conduta humana” (p. 48). Para alguns a força está sempre presente no mundo jurídico, sendo ela inseparável e para outros a coação é apenas potencial.

DIREITO E HETERONOMIA

A heteronomia refere-se à condição em que a vontade e as ações de um individuo são reguladas por normas externas, ou seja, por regras e leis estabelecidas por terceiros.

Segundo Immanuel Kant, um dos primeiros a dar ênfase nesta diferenciação, o direito é heterônomo e a moral é autônoma. A chamada heteronomia é a objetividade da lei. Pode-se critica-las e não concordar, mas somos obrigados a obedece-las. Com isso afirma-se que “o Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana.