O Módulo Incidência e Crédito Tributário

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SEMINÁRIO V - ISS

ALUNA: Karoline Natt

Questões

1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.7

Antecedente:

Critério material: prestar serviço de qualquer natureza, excetuados os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, e que esteja previsto na lista constante na LC. 116/03.

Critério espacial: âmbito territorial do Município onde prestado o serviço ou ainda em alguns casos no âmbito territorial do Município onde o tomador do serviço reside.

Critério temporal: momento da prestação do serviço.

Consequente:

Critério pessoal: Sujeito ativo – Município e Distrito Federal; Sujeito passivo – prestador do serviço.

Critério quantitativo: Base de cálculo – preço do serviço; Alíquota – aquela prevista na legislação do imposto, que varia no percentual mínimo de 2% e máximo de 5%.

1. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por meio do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da materialidade tributável por meio do ISS, é possível afirmar que o constituinte adotou os conceitos de “contrato de prestação de serviço” e de “obrigação de fazer” do Direito Civil (em oposição ao conceito de “obrigação de dar”)? Ou seria necessário afirmar que essa dicotomia está superada e o que deve ser adotado para a definição dessa materialidade é o chamado “conceito econômico de serviços”? Vide o voto do Ministro Relator Celso de Mello no julgamento do RE 446.003 AgR/PR, a Súmula Vinculante n.º 31 do STF e a ementa do RE 651.703/PR.

Não, não existe conceito constitucional de serviço tributável por meio do ISS, o legislador constituinte apenas delimita as competências dos entes.

Segundo Paulo de Barros, para configurar-se a prestação de serviços é necessário que ocorra o exercício, por parte de alguém (prestador), de atuação que tenha por objetivo produzir uma utilidade relativamente a outra pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço de serviço). Portanto, para se falar em serviço existe a necessidade de uma relação de bilateralidade, bem como está tenha conteúdo econômico, segundo o qual fixa-se um preço em contraprestação a utilidade fornecida pelo prestador, além de que tal utilidade, decorrente da atividade executada pelo prestador, se apresente sob a forma de obrigação de fazer.

O STF ao editar a Súmula Vinculante 31 concluiu que a antiga previsão acerca da incidência do ISS sobre “serviço” de serviço de locação de bens móveis seria inconstitucional, visto que o dito “serviço” na verdade se qualificaria como uma obrigação de dar o bem, enquanto a atividade sob a qual incide o ISS consistiria em uma obrigação de fazer.

Posteriormente, o STF, no julgamento do Recurso extraordinário nº. 651.703/PE a corte suprema se distanciou do conceito civilista de serviços como obrigação de fazer, passando a compreender que os serviços estariam relacionados “ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro”.

Nesse sentido, entendo que para a melhor compreensão do que é serviço, deve-se considerar o conceito dado pelo direito privado que abarca as ditas obrigações de fazer, juntamente com o seu aspecto econômico, decorrente do princípio da capacidade contributiva.

3. Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se:

        a) Qual é o seu papel na definição da materialidade tributável por meio do ISS? Essa lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva?

Segundo Paulo de Barros, a lista de serviços vinculadas na lei complementar serve para especificar ou delimitar a extensão do significado da expressão serviços de qualquer natureza disposto no art. 156, III, da CF/88.

Segundo o Tema 296 de repercussão geral julgado pelo Plenário do STF, a lista de serviços disposta pela Constituição, em seu art. 156, III, seria taxativa, e não exemplificativa, admitindo, contudo, a incidência do ISS sobre as atividades inerentes aos serviços elencados na LC 116/03, em razão de interpretação extensiva, vide Ministra Rosa Weber:

“Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviço tudo aquilo que queira, a jurisprudência admite que ela o faça em relação a certas atividades econômicas que não se enquadram diretamente em outra categoria jurídica tributável”

Sendo assim, a lista de serviços teria função adjetiva ou qualificadora dos serviços cuja natureza estaria abarcada pela competência dos municípios e por consequência pela incidência do ISS.

        b) Lei Municipal pode prever a cobrança de ISS sobre prestação de serviço que não conste nessa lista?

Conforme acima dito, a Constituição Federal Estabeleceu em seu art. 156, III, a competência para os municípios instituírem imposto sobre serviços de qualquer natureza, desde que não compreendidos nos contidos no art. 155, II, bem como definidos em lei complementar.

Nesse sentido, para Paulo de Barros, para caracterizar serviço de qualquer natureza, nos termos empregados pelo legislador constituinte, a prestação deve atender simultaneamente dois requisitos: ser serviço e estar indicado na lei complementar.

De igual maneira, consoante também já exposto acima, a lista de serviços disposta na LC 116/2003, é taxativa, embora admita interpretação extensiva para atividades congêneres aos serviços já listados.

Acontece que, em que pese a citada lista admitir interpretação extensiva, ela é taxativa, tão logo, não pode o município cobrar imposto relativo a prestação que não esteja listada na LC, quando tal não seja congênere aos serviços lá dispostos.

        c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos Municípios ao incluir novas atividades na lista? É constitucional a inclusão de novas atividades? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003? Justifique. (vide anexos I, II e III).

A LC 157/2016 acabou por ampliar a competência dos Municípios quando incluiu novas atividades na lista anexa a LC 116/03, considerando que ampliou o rol taxativo da relativa lista. Sim, a referida inclusão de atividades é constitucional, porquanto foi realizada por meio de lei complementar conforme preceitua o art. 156, III, da CF.