O Pluralismo Jurídico E Efetividade Jurídica Na Relação Entre Proteção Ambiental E Investimentos Estrangeiros: Os Casos Santa Elena, Metalclad E Tecmed

O PLURALISMO JURÍDICO E EFETIVIDADE JURÍDICA NA RELAÇÃO ENTRE PROTEÇÃO AMBIENTAL E INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS: OS CASOS SANTA ELENA, METALCLAD E TECMED*

Os casos Metalclad, Tecmed e Santa Elena ilustram atitudes de governos, em seu poder de regulamentação em nome de riscos ambientais, que foram responsáveis por violações a investimentos estrangeiros, sendo questionadas no ICSID.

Estes casos retratam bem o conflito entre uma ordem estatal e participação privada, onde o Estado tem sua capacidade de atuação relativizada perante a proteção do interesse dos investidores. Ademais, a proteção ambiental é também relativizada pela proteção dos investimentos estrangeiros.

O CASO DE SANTA ELENA X COSTA RICA:

Em 2 de junho de 1995, o ICSID recebeu um requerimento para arbitragem da CDSE, empresa da Costa Rica com a maioria dos investidores oriunda dos Estados Unidos. A disputa dizia respeito à compensação devida à empresa, em razão de expropriação da propriedade de nome “Santa Elena”, por parte do governo da Costa Rica.

O governo da Costa Rica havia emitido Decreto expropriando a propriedade Santa Elena, em 1978, decidindo que ela passaria a ser parte do Parque Nacional da Costa Rica, embora de fato fosse ficar com a CDSE. A propriedade era composta por mais de 30 quilômetros da costa do Pacífico, na Costa Rica, abundante em fauna e flora silvestre, foi adquirida pela CDSE no valor de EU$ 395.000 em 1970 e passou a aplicar um programa de desenvolvimento da terra para fins turísticos e residenciais.

A causa da expropriação era alcançar o objetivo da conservação de recursos ambientais, acrescentando a propriedade Santa Elena ao Parque Nacional de Santa Rosa. Isso porque as terras do Parque Nacional de Santa Rosa eram insuficientes para manter estáveis as populações dos animais da fauna típica da região.

Declarada a expropriação, o valor de compensação estabelecido foi de seis milhões, quatrocentos e cinquenta mil Colônias (6.450.000,00), aproximadamente U.S. $1,900,000.

A CDSE não questionou a expropriação reconhecendo-se seu motivo como de ordem pública que, mediante indenização justa, era justificável. Entretanto, a CDSE não concordava com o valor da compensação oferecido pela Costa Rica, tendo feito sua própria avaliação em EU$ 6.4000,000.

Durante cerca de 20 anos (a contar de 1978), as partes recorreram as Cortes Nacionais da Costa Rica para tentar resolver a questão do valor da compensação, porém, sem sucesso.

Posteriormente, a CDSE passou a insistir em levar a questão para o ICSID, que o governo da Costa Rica cedeu mediante pressão da CDSE, inclusive pressão política e ameaça de cortes de financiamentos, pelo uso de um Decreto Norte Americano, de 1994, conhecido como o “Helms Amendment”.

Este Decreto proibia a aprovação de financiamento, por instituições financeiras internacionais, para um país que expropriou propriedade de um cidadão dos Estados Unidos ou Corporação com pelo menos 50% das ações de propriedade de cidadãos norte-americanos, medida a ser aplicada ao país que não tenha tomado medidas, ou de retorno da propriedade, ou de pagamento de compensação ou de proceder com uma arbitragem no ICSID para resolver a questão.

Foi aí que então um tribunal do ICSID foi então acionado, e, na demanda, a CDSE pediu o valor de E.U.$ 40.000,000 para a compensação. As três principais questões apreciadas foram: o direito aplicável, a determinação do valor justo para a compensação e a época a ser considerada para a determinação desse valor justo. Porque não havia contratos entre as partes, o tribunal determinou aplicar suas regras (Convenção do ICSID) e as do direito internacional, ao invés das regras da Costa Rica.

O tribunal não entrou no motivo da expropriação, também considerou irrelevante o tamanho da propriedade para a discussão da compensação. A questão a ser respondida era: se era o valor oferecido pelo governo da Costa Rica, ou o valor dado pela empresa.

O tribunal explicou que, ainda que o governo da Costa Rica de fato tinha o direito de expropriar por motivo de ordem pública, o motivo de conservação ambiental não afetava nem a natureza da expropriação, nem a compensação que deveria ser paga. O propósito de proteção ambiental não afetava o caráter legal da obrigação de uma compensação adequada.

Também foi elemento chave para a definição do valor justo qual era a época a ser considerada para analisar o valor da propriedade em seu uso mais eficaz. A empresa considerava que o valor justo de mercado seria baseado no valor à época da disputa, enquanto o governo da Costa Rica defendia que o valor da compensação deveria ser com base no preço de mercado na data do Decreto de expropriação, em 1978.

 O tribunal explicou que não havia critério automático sobre qual data deveria ser utilizada. A expropriação seria avaliada a partir da data em que a interferência governamental privou o proprietário dos seus direitos.

Seguindo nesse sentido, o tribunal entendeu que a expropriação pelo Decreto de 5 de maio de 1978 determina a tomada da propriedade, o início da interferência do governo mexicano nos direitos da empresa. A partir do Decreto, a propriedade já não poderia mais ser utilizada para os seus propósitos, pelos quais foi originalmente adquirida e, por fim, definiu que o valor a ser pago pela compensação seria o de U.S. $16,000,000.

Esses aspectos que o caso Santa Elena apresenta, aspectos na relação entre meio ambiente e proteção dos investimentos estrangeiros, são ressaltados de modo semelhante nos outros casos demonstrados a seguir:

O CASO METALCLAD X MÉXICO

Metalclad era uma empresa dos Estados Unidos que integrava a Eco-Metalclad Corporation, também empresa dos Estados Unidos, que detinha 100% das ações da Ecossistemas Nacionais SA (ECONSA), uma corporação mexicana.

A ECONSA comprou a companhia mexicana ConfinamientoTecnico de Resíduos Industriales SA (CONTERIN) em 1993, para aquisição, desenvolvimento e operação de resíduos perigosos dessa estação de transferência e aterro no vale de La Pedrera, em Galdacazar.

CONTERIN era a proprietária do registro da propriedade do confinamento, bem como das autorizações e licenças que eram a base dessa disputa no ICSID.22 COTERIN era a empresa, em benefício da qual, METALCLAD, apresentando-se como “investidora de uma das partes”, apresentou um pedido de arbitragem sob o NAFTA, artigo 1117.

O Confinamento situava-se em uma área de 814 hectares, localizada a 70 Km da cidade de Gualdacázar. Aproximadamente 800 pessoas viviam em uma área de dez quilômetros de aterro, que teve a construção finalizada em 1995. O problema foi quando o Município onde se localizava o empreendimento exigiu outra licença para funcionamento.