O QUE É O DIREITO

FIB - 3º Semestre Noturno

Eduardo Soares Teixeira Lopes

Filosofia Geral e Jurídica

Professor: Cláudio

O QUE É O DIREITO

Hans Kelsen

O direito é uma "ordem normativa de coerção", (reportada a uma) "norma fundamental", "a que deve corresponder uma constituição efectivamente estabelecida e, em termos gerais, eficaz, bem como as normas que, de acordo com essa constituição, foram efectivamente estabelecidas e são, em termos gerais, eficazes." É também uma "técnica específica de organização social".

Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido.

Hans Kelsen critica as teorias que procuram a distinção do direito com relação à moral a partir dos critérios interioridade (moral) e exterioridade (direito). Sua crítica repousa sobretudo no fato de que o direito por vezes regula condutas internas e por vezes regula condutas externas, assim como ocorre com a moral. Este critério seria, portanto, insuficiente para dar conta do problema.

Se o direito for entendido e definido exclusivamente a partir das idéias de normatividade e validade, então seu campo nada tem a ver com a Ética. Esta é a proposta de cisão metodológica, que acabou por provocar fissura profunda no entendimento e no raciocínio dos juristas do séc. XX, de Hans Kelsen. Então, pode-se sintetizar sua proposta: as normas jurídicas são estudadas pela Ciência do Direito; as normas morais são objeto de estudo da Ética como ciência. O raciocínio jurídico, então, não deverá versar sobre o que é certo ou errado, sobre o que é virtuoso ou vicioso, sobre o que é bom ou mau, mas sim sobre o lícito e o ilícito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional), sobre o válido e o inválido.

O que de fato ocorre é que Kelsen quer expurgar do interior da teoria jurídica a preocupação com o que é justo e o que é injusto. Mesmo porque, o valor justiça é relativo, e não há concordância entre os teóricos e entre os povos e civilizações de qual o definitivo conceito de justiça. Discutir sobre a justiça, para Kelsen, é tarefa da Ética, ciência que se ocupa de estudar não normas jurídicas, mas sim normas morais, e que, portanto, se incumbe da missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. E muitas são as formas com as quais se concebem o justo e o injusto, o que abeira este estudo do terreno das investigações inconclusivas.[6] Enfim, o que é justiça?

Na mesma medida em que para a Ciência do direito é desinteressante deter-se em investigações metodologicamente destinadas a outras ciências (Antropologia, Sociologia…), a Ética é considerada ciência autônoma sobre a qual não pode intervir a ciência do direito. A diferenciação metodológica seria a justificativa para que não se tomasse o objeto de estudo de outra ciência, formando-se, com isto, barreiras artificiais e intransponíveis entre as mesmas.

A discussão sobre a justiça, de acordo com Kelsen, e conforme os argumentos acima elencados, não se situaria dentro das ambições da Teoria do direito. Discutir sobre a justiça, para Kelsen, é tarefa da Ética, ciência que se incumbe de estudar não normas jurídicas, mas sim normas morais, e, portanto, incumbida da missão de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto.

Kant

O "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade." Como se percebe, há três palavras-chave nesta asserção: conjunto de condições, arbítrio e liberdade. Para Kant, liberdade é a posse de um arbítrio próprio independente do de outrem, é o exercício externo desse arbítrio: arbítrio é o querer consciente de que uma ação pode produzir algo; conjunto de condições ou obrigações jurídicas implica ser honesto, não causar lesão/dano a ninguém e aderir a um Estado em que se assegure, frente a todos, aquilo que cada um possua.

"o direito implica pressupostos (honestidade e respeito à posse de outrem, verbi gratia) que possibilitam a concretização recíproca do querer de cada um e de todos, observando-se que o querer exercido/possuído por cada um encontra como limite o querer de todos". Esta definição, de carácter valorativo/axiológico, reflete a importância do elemento liberdade (posse e exercício de arbítrio). Só há liberdade dentro de limites e estes são impostos pela ideia de preservá-la. Jusnaturalista, Kant não menospreza o papel desempenhado pelo direito posto, embora afirme ser este posterior ao natural, que o legitima.

Kant é um adepto incondicional do “estado de direito” e contrário a todas as formas de alteração da vida constitucional e jurídica com base em procedimentos violentos ou revolucionários. Kant tem sua confiança depositada “no governo das leis e não no governo dos homens”. Para este filósofo cada pessoa pode e deve coexistir com os outros segundo uma lei universal de liberdade.

Para Kant a idéia que se tem do Estado, é indubitavelmente, uma idéia jurídica, de modo que o que acaba por caracterizar a atividade do Estado é, pois, uma atividade jurídica. Mesmo numa situação de desigualdade social é preciso considerar a igualdade jurídica: o que vale para um vale igualmente para todos.

O princípio da liberdade não pode valer só para algumas pessoas, mas sim para todos, todos devem gozar da liberdade, já que é esta liberdade um postulado igualitário. Esta igualdade pregada e priorizada por Kant, que é garantida pelo Estado e pelo Direito, assim como a liberdade, é a igualdade de oportunidade, a igualdade em que todos devem ter direito ao básico – nos dias atuais esta necessidade básica recairia sobre a habitação, saúde, educação e trabalho

O Estado de Direito kantiano procura construir uma sociedade cada vez mais igualitária, sem sacrificar a liberdade individual, já que a idéia é de que se tenha uma sociedade não estagnada. Para que isso ocorra, Kant confia na igualdade progressiva da sociedade, por meio de reformas de um governante contido nas leis advindas de um Legislativo escolhido entre os melhores da população.