O Sobre A Constitucionalização Do Direito Civil

Sobre a constitucionalização do direito civil: resenha crítica a partir de:

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Brasília: 1999, p. 99-109; e BARROSO, Luis Roberto; A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 31-63.

 

 

 

Manuella Cássia Peixoto Villa Nova

 

 

Partindo do pressuposto que a Constituição de 1988, atrelou a si funções monopolizadas, pelas quais em outros países, costumam estar distribuídas entre a suprema corte e outras instituições. O Supremo brasileiro julga dezenas de milhares de causas por ano, enquanto as supremas cortes norte-americana e alemã, por exemplo, ficam na casa de poucas centenas. Neste sentido, há uma preocupação com a tendência monocrática das decisões do Supremo, isto é, o grande número de causas que são decididas por membros da Corte individualmente, a luz da Constituição.

Nesse liame, a consequência direta do desenho institucional adotado pelo constituinte, está na ambição e ubiquidade constitucional ampliando naturalmente o campo de intervenção da CF.  

Demonstra-se aqui, uma deficiência na demanda processual, a partir da legitimidade de intervenção da Constituição nas demais esferas judiciais, e em especifico, averígua-se o processo de transferência dos poderes das instituições representativas para as instâncias judiciais, analisando a expansão da autoridade da carta magna em detrimento das leis ordinárias, exercendo o papel tanto de “órgão” de proteção quanto de criação de regras e verificação da  constitucionalidade das decisões do STF, nos âmbitos paralelos a sua jurisdição. Amplia-se a ideia de que na medida em que o supremo e a constituição atuam nas esferas legislativa ou executiva com mais veemência do que deveriam, estende-se também a ideia da sobrecarga de suas funções, uma vez que as suas principais atividades encontram-se em segundo plano, frente à necessidade de intervenção nas esferas legislativa e executiva, considerando aqui as leis ordinárias, decretos, resoluções e normas infraconstitucionais, ficamos então, diante de uma “compensação”, mormente em que encontra-se na constituição uma vertente que desafoga o legislativo.  

Alguns constitucionalistas entendem ser bem ponderada a ideia de se fazer uma autocontenção da atuação da CF, mesmo tendo esta uma atuação quase que absoluta. Ao restringir por exemplo a jurisdição do STF, órgão aplicador direto da constitucionalização das normas, o Supremo estaria, ao mesmo tempo, reforçando a sua autoridade remanescente e, indiretamente, fortalecendo as instâncias inferiores, que passariam, com o tempo, a ser últimas instâncias nas suas respectivas jurisdições. É preocupante a posição de subalternidade a que os tribunais de segunda instância foram relegados no Brasil, a partir de 1988, quando as suas decisões passaram a ser invariavelmente objeto de reapreciação. Vale ressaltar as ponderações de Barroso:  

Um dos grandes questionamentos acerca da expansão excessiva do Supremo Tribunal Federal paira sobre as súmulas vinculantes. Tal é assim porquanto, por meio das súmulas ora tratadas, há um suposto enrijecimento das convicções dos magistrados em suas decisões judiciais, as quais não podem afrontar o texto normativo vinculante. Nesse sentido, conforme a interpretação poderia estar havendo ferimento ao princípio do livre convencimento motivado. Por outro lado, observa-se que o objetivo primordial das súmulas vinculantes é manter a segurança jurídica, tendo em vista que um de seus critérios é a controvérsia judicial. Isto é, procura-se evitar que magistrados, desembargadores e ministros possuam posicionamentos contrários no atinente a um mesmo assunto, com base apenas no seu alvedrio, causando incertezas à sociedade quanto à aplicabilidade jurídica. (BARROSO 2008, p. 6)

Observamos que em uma das obras Locke, ele restabelece a conexão entre a doutrina da separação dos poderes e a rule of law (estado de direito), concebendo-a como pré-requisito desta última: para que a lei seja imparcialmente aplicada é necessário que não sejam os mesmos homens que a fazem, a aplicá-la. Sendo, em decorrência disso, necessária a separação entre legislativo e executivo, ou melhor dizendo, “desentranhando”, a constitucionalização, nas demais esferas do direito, ao passo em que seja possível verificar que a lei ordinária, precisamente nos âmbitos do direito Cível e Administrativo, são autônomos e independentes em sua aplicabilidade. Nesse passo, ressalta-se que, a despeito de Locke, não contemplar expressamente, em sua tripartição dos poderes da sociedade (Legislativo, Executivo e Federativo), o Poder Judiciário, e, ainda, de referir-se a este como atividade meio do poder legislativo, vislumbramos em seus escritos uma vital importância do poder judiciário em sua sistematização das funções de Estado.

Vejamos:

E por essa maneira a comunidade consegue, por meio de um poder julgador, estabelecer que castigo cabe às várias transgressões quando cometidas entre os membros dessa sociedade – que é o poder de fazer leis –, bem como possui o poder de castigar qualquer dano praticado contra qualquer dos membros por alguém que não pertence a ela – que é o poder de guerra e de paz –, e tudo isso para preservação da propriedade de todos os membros dessa sociedade, tanto quanto possível. [...] E aqui deparamos com a origem dos poderes legislativo e executivo da sociedade, que deve julgar por meio de leis estabelecidas até que ponto se devem castigar as ofensas quando cometidas dentro dos limites da comunidade, bem como determinar, mediante julgamentos ocasionais baseados nas circunstâncias atuais do fato, até onde as agressões externas devem ser retaliadas; e em um outro caso utilizar toda a força de todos os membros, quando houver necessidade.[...] (JOHN LOCKE, 1966, p.117-241)

É, contudo, Montesquieu, o responsável pela inclusão expressa do poder de julgar dentre os poderes fundamentais do Estado, e, à esteira do que já havia sido preconizado por Locke, também aproxima sua formulação da concepção de rule of law. E, com a clareza d’água, revela ao mundo os contornos da acepção mais difundida da separação entre constituição e lei ordinária:

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. (do ESPIRITO DAS LEIS, 2000, p. 167-168).