OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O ATO ADMINISTRATIVO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Disciplina: Direito administrativo – Princípios da proporcionalidade e razoabilidade

OS PRINCÍPIOS QUE NORTEIAM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O ATO ADMINISTRATIVO – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

1. Breve Introdução

Para os objetivos do presente trabalho é de suma importância classificar as balizas semânticas de princípios e regras, além de expor os pensamentos que servem de guia para a análise das decisões jurisprudenciais que serão apresentados. Para isso, usaremos definição de princípios e regras de Robert Alexy, jurista alemão de grande influência na suprema corte brasileira. Tais definições advieram do texto “Princípios e regras” de Virgílio Afonso da Silva.

Virgílio classifica que ambos conceitos estão embutidos no contexto de norma, ou seja, podem existir normas que são princípios ou regras. Segundo o autor, a diferença entre princípio e regra seria meramente qualitativa, dessa forma, as regras seriam mandamentos no qual se aplicaria “tudo ou nada” enquanto os princípios serão aplicados por meio de mandamentos da otimização.^[1]

É importante notar que os princípios devem nortear o operador do direito ao mesmo tempo que devem ser observados em sua magnitude, porém, é sabido que eventualmente esses direitos fundamentais entrarão em conflito com outros direitos fundamentais e, portanto, deverão ser aplicados com o máximo de “otimização”, mas jamais sendo considerado absolutos per se.

Feita as devidas classificações, pode se analisar agora os princípios que regem a administração pública e sua aplicação nos tribunais. Outras idéias e conceituações de princípios podem surgir e de certo que mudarão o mérito da matéria, mas por ora é suficiente o esclarecimento apresentado acima.

Serão analisados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade com enfoque em duas decisões do supremo tribunal de justiça (STJ), uma decisão do supremo tribunal federal (STF) e uma decisão do tribunal de contas da união (TCU). O objetivo de coletar decisões de diversos tribunais foi ter a maior variedade de entendimentos para conseguir uma comparação de como são encarados os princípios em cada instância.

Primeiramente, as narrativas dos acórdãos serão brevemente relatadas e serão expostos os trechos que contenham fundamentação com relação aos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade. Posteriormente, será feita conclusão analisando todos os artigos e os relacionando com os ensinamentos de Almir de Oliveira Morgado.

1. Decisões do STJ

Foram analisados dois acórdãos do STJ: o mandado de segurança n° 10.305/DF de relatoria do Min. Antonio Saldanha Palheiro; e o recurso em mandado de segurança n° 36.422/MT de relatoria do Min. Sérgio Kukina.

O primeiro versa sobre situação na qual Jorcelino Santos foi demitido do cargo de Delegado de Policia Federal. Com isso, impetrou mandado de segurança buscando nulidade do processo administrativo disciplinar que culminou na sua demissão. A sua fundamentação consiste no fato de que houve decretação de nulidade parcial do PAD e, por conta disso, deveria ensejar novo PAD com oportunidade para nova defesa e que não aproveitasse frutos de atos nulos.

Na visão do STJ, não assiste razão a Jorcelino Santos. Foi invocado o princípio da razoabilidade da seguinte forma:

Essa orientação, como não poderia deixar de ser, encontra respaldo no princípio da razoabilidade e da eficiência dos atos administrativos, uma vez que não havia razão nenhuma para que se anulassem todos os atos até então realizados se a motivação do prosseguimento do feito cingia-se apenas ao monitoramento telefônico, objeto principal da determinação do Ministério da Justiça. (grifo nosso)

No segundo caso, Gabriel Pazim impetrou mandado de segurança visando declarar nulidade de ato da Polícia Militar do Mato Grosso que o excluiu do rol de candidatos de concurso público. A exclusão veio por conta de, à época da convocação, faltar nove dias para Gabriel completar dezoito anos. O STJ decidiu no seguinte sentido:

Não se mostra razoável e nem atende aos demais princípios que regem a Administração Pública que se negue assento no Curso de Formação de Oficiais ao candidato que vai atingir 18 anos na semana seguinte ao ato de convocação.

1. DECISÃO DO TCU

A decisão do TCU escolhida conversa com as idéias de Almir de Oliveira Morgado, principalmente no que tange a discussão sobre a dinâmica da decadência em relação com as anulações e as declarações de nulidade. O relator descreve a situação na qual Carlos Vicente Ramos Gomes^[2]pede reexame em ato de Concessão de Aposentadoria. Isso porque Carlos Gomes foi transposto do regime celestial da extinta Empresa Brasileira de Transportes Urbanos (EBTU) para o regime estatutário no Ministério dos Transportes. Diante de diversos argumentos, se destaca aquele o qual Carlos Gomes sustenta que a pretensão de nulidade do ato já teria decaído por conta do prazo de cinco anos. Todavia, após longa argumentação, o TCU decidiu da seguinte forma:

Assim, utilizando as idéias de Luís Recaséns Siches como fachos iluminadores à compreensão desta vexata quaestio, entende-se que o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito aponta no sentido da prevalência do princípio da necessidade de concurso público para a investidura em cargo público, em detrimento do princípio da segurança jurídica. Não há, portanto, que se falar na incidência da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/1999 quanto ao enquadramento dos recorrentes no Regime Jurídico Único. Daí porque se opina pela rejeição do argumento apresentado pelo recorrente.

Por fim, vale dizer que se trata, definitivamente, de caso de declaração de nulidade. Maior prova disso é o dispositivo do acórdão que decretou efeito ex tunc para declarar nulidade do ato desde o seu início e, por conseguinte, “a reposição dos valores indevidamente recebidos”.

1. Decisão do STF

Quanto ao STF, foi selecionado o segundo Ag. Reg. No Agravo de Instrumento n° 720.529/MA de Relatoria do Min. Ayres Britto. O Estado do Maranhão recorre de decisão na qual decidiu que a exigência de idade mínima para exercer cargo público não respeitada à razoabilidade ou a proporcionalidade. Nesse sentido, tem-se excerto da ementa: