PARECER JURÍDICO: DIREITO CIVIL - SUCESSÃO E FERTILIZAÇÃO

PARECER JURÍDICO

DIREITO CIVIL. SUCESSÃO E FERTILIZAÇÃO “POST MORTEM”. ARTIGO 1.597 DO CCB. TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.

INTRODUÇÃO

Reprodução Assistida é um conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. A Reprodução assistida favorece a fecundação humana a partir da manipulação de gametas. 

Consoantes ensinamentos de Cardin e Camilo (2009), a reprodução assistida é a designação genérica das técnicas de fertilização em laboratório, sendo que a mais comum é a fertilização in vitro.

TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSITIDA

As técnicas de reprodução assistida compreendem a inseminação artificial e o procedimento de fertilização in vitro.

A inseminação artificial é aquela em que a fecundação ocorre in vitro, sendo homóloga quando a fecundação se der entre gametas provenientes do próprio casal que assumirá a paternidade e maternidade afetiva da criança, e heteróloga quando ao menos um dos componentes genéticos – o sêmen, o óvulo ou o próprio embrião - for estranho ao casal. (ALDROVANDI e FRANÇA, 2002).

A inseminação artificial homóloga post mortem ocorre quando a introdução de esperma no interior do canal genital feminino é feita após a morte do cônjuge ou companheiro doador do esperma. (CARDIN e CAMILO, 2009).

Já a fertilização in vitro, também conhecida como bebê de proveta, é aquela ocorrida em tubos de ensaio, onde o óvulo é fecundado pelo esperma, em tubo de proveta, e a seguir os embriões são implantados no aparelho reprodutor feminino. (ALDROVANDI e FRANÇA, 2002).

FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Ressalta-se que o Código Civil de 2002, ao tratar da presunção de paternidade em seu artigo 1.597, preceitua que também se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos de fecundação artificial in vitro (homóloga), inclusive a post mortem, de fecundação e inseminação artificial heteróloga, com a prévia autorização do marido.

Verifica-se que as alusões às técnicas de reprodução assistida no Código Civil se limitam a esse único artigo, deixando inúmeras dúvidas sem soluções.

De acordo com o Código Civil de 2002, em seu art. 1597, III “Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: III- havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”. Portanto, com a utilização da inseminação artificial homóloga post mortem o filho nascido terá direito ao reconhecimento da filiação, mesmo que seu pai biológico já tenha falecido.

O Código Civil elenca como legitimados, a sucessão de pessoas já nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão, muito embora ainda não concebidos (no caso de inseminação post mortem) gozem, por força da presunção legal, do status de filho.

Há, todavia, o entendimento que só deve ser presumida a paternidade do marido falecido se houver expressa autorização do de cujos para a utilização de seu material genético após a morte. Neste sentido:

“Presunção de paternidade. Jornada I do STJ 106: Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a umas das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que utilize seu material genético após sua morte.”

         A reprodução assistida homóloga post mortem é um meio artificial de reprodução em que a mulher se utiliza, para fecundar seu óvulo, dos gametas que foram doados, em vida, pelo seu marido ou companheiro. A fecundação acontece me momento posterior à morte do doador. Neste sentido:

“... o homem que congelou seu esperma pode morrer, e à viúva faculta-se, então, reclamar, a devolução do material coletado, para se inseminar com o esperma do marido falecido...” (Leite – 2004, pág.38)

No Brasil não existe legislação proibitiva sobre a inseminação post mortem, tal como acontece em países como Alemanha e Suécia. Desta forma, apesar de não se identificar expressa proibição do uso dessa técnica no Brasil, tão pouco existe legislação permissiva.